Liliana, Noemí y Ernesto no se conocen entre sí, pero tienen cosas en común: son argentinos que volvieron al país luego de vivir en el exterior y trajeron equipaje y vehículo al amparo de las normas aduaneras que los regulan; los tres tienen sus cosas retenidas por la Aduana, y los tres son víctimas de normas mal redactadas y de la intransigencia aduanera por liberar sus pertenencias, conculcando así el derecho a la propiedad
El régimen de equipaje está previsto en el Código Aduanero y su definición se ubica en el artículo 489 [1], que distingue el equipaje de importación y de exportación, y a su vez el equipaje acompañado y el no acompañado, conforme el artículo 492 [2]
Desde la faz reglamentaria, concurren diversas normas:
- El decreto reglamentario del Código Aduanero 1001/82 [3] (arts. 58 a 67).
- La resolución ex ANA 3751/94 [4].
- La más reciente resolución general AFIP 3109/2011 [5], que reglamentó la ley de Migraciones 25.871 [6].
- Y en lo relativo a la posibilidad de traer automotores, la resolución general 3109/11 y la más antigua resolución ANA 1568/92 [7] (modificatoria de la más añeja aún resolución ANA 5107/80 [8] que fue la primera en introducir, en carácter de excepción para los argentinos que retornan del exterior, la posibilidad de importar su automóvil usado con pago de tributos dado que por regla general la importación de automóviles usados se encuentra prohibida).
Fuerza mayor
Liliana es de Mar del Plata y, luego de vivir años en Italia, debió regresar al país urgente por una enfermedad de su marido y de su madre. El apuro la llevó a contratar un gestor de mudanzas que le asesoró erróneamente, pues le indicó que su esposo le transfiera el auto para poder gozar del régimen de la resolución 3109/11.
Por esta razón, no pudo nacionalizar su automóvil por no cumplir con la antigüedad mínima de tres meses antes del arribo, quedando de ese modo atrapados también sus efectos personales, por haberse realizado una destinación aduanera por los dos conceptos.
En vano se esforzó por acreditar fuerza mayor en su retorno, incluso con documental médica, porque las áreas técnicas aduaneras se negaron (a pesar de carecer de competencia para expedirse sobre cuestiones de fuerza mayor, cuya competencia es del director de Aduana de Buenos Aires; según el anexo B15 de la disposición 79/16).
Naturalmente se interpuso recurso, pero las autoridades aduaneras persisten en denegarle la liberación de su vehículo y efectos, con el ingente perjuicio económico, lo que llevó Liliana a escribirle una carta al Presidente de la Nación.
Mal asesoramiento aduanero
Noemí y su esposo Daniel vivieron muchos años en Estados Unidos. Cuando decidieron volver, prefirieron traer solamente una moto que pertenecía a su hijo. Cumplieron con la exigencia de la resolución ANA 1568/92 para la importación de estos vehículos (condición de 3 meses de antigüedad), y en principio nada podría salir mal.
Sin embargo, al presentarse ante la Aduana, el funcionario actuante denegó la admisibilidad del título de propiedad del vehículo argumentando que en el dorso faltaba la fecha en la que se hizo la transferencia de dominio.
En lugar de indicarles que debían volver a que le pongan la fecha en el registro de origen, el funcionario les dijo que tenía que tramitar un título nuevo.
Lo hicieron, creyéndole, y cuando volvieron a Aduana –naturalmente– el título que le habían expedido en origen tenía una fecha posterior. El trámite fue denegado ocasionando a partir de allí un sinnúmero de presentaciones, incluido un recurso de impugnación interpuesto ante la inminencia del remate de su propiedad, denegado in límine pero que, no obstante ello, aún hay posibilidad de que lo trate el director general de Aduanas.
Arte y oficio
Ernesto vivió muchos años en Suiza y decidió volver a la Argentina a trabajar su campo en Misiones. Se dirigió al consulado argentino en Suiza donde le informaron, muy genéricamente, acerca de las condiciones que debía reunir para mudar sus cosas.
Para una persona que desconoce los temas aduaneros, fue fácil suponer que dentro de sus elementos de “arte y oficio” permitidos por la normativa aduanera podrían encontrarse su tractor agrícola y su acoplado portaheno.
Cuando llegó el contenedor a la Argentina, debió salir a buscar asesoramiento. Frente a la complejidad del caso, lo más atinado era dirigir un escrito a las áreas técnicas aduaneras para que se expidieran sobre si el tractor y el acoplado podían liberarse al amparo de la resolución 3109/2011 o, en su defecto, a través de lo normado en la resolución ANA 1568/92.
Sorprendentemente, las áreas técnicas aduaneras denegaron en relación con la última resolución citada porque “no eran vehículos aptos para la vía pública”, pese a que se acreditó documentalmente lo contrario (aludiendo a la condición de admisibilidad en que “haya rodado en la vía pública con una finalidad diferente a la de ensayos, pruebas y traslados a concesionarias o lugares de embarque”).
Conclusiones normativas
En los dos primeros casos, las normas que establecen la antigüedad mínima de 3 meses pecan de arbitrarias e irrazonables.
El origen de esta exigencia que cuestionamos (que no se encuentra reflejado en la resolución 3109/11) proviene de la resolución 1568/92 (que a su vez se sustentó en la resolución ex SDI 201/79 [9] cuyo artículo 3 dispone como principio la prohibición de importar autos usados).
Esta última resolución fue dictada para aclarar qué debían considerarse “bienes nuevos” en el marco del decreto 202/79 [10] (derogado por el decreto 660/00[11] y modificatorios) a pedido de la ex ANA, dado que debía aclararse la posición de aquellos automotores que no encuadraban en la definición de “nuevos” pero que se encontraban comprendidos en situaciones que debían ser resueltas satisfactoriamente.
Es decir que, conforme los considerandos de la norma mencionada como antecedente por la resolución 1568/92, no se advierte referencia respecto de la exigencia de antigüedad previa al arribo definitivo del pasajero.
Esto es algo que fue respetado antes por la resolución ANA 5107/80, que fue la primera norma aduanera en reglamentar las excepciones a la prohibición de importar autos usados (en su Anexo IV sólo prescribió que “el arribo al país de los automotores deberá producirse 3 meses antes o 6 meses posteriores a la llegada del interesado, el que deberá demostrar el patentamiento de la unidad en el exterior a su nombre”, es decir, no estableció término alguno en lo referente a lo último citado, luego modificado en 1992 por la norma aludida).
Inscripciones y salvedades
Luego, la resolución ex ANA 1568/92 –tomando como antecedentes en sus considerandos a la resolución ex SDI 201/79– reglamentó los requerimientos para poder acceder a las excepciones entre los que se introdujo (a contrapelo de los requisitos que đebe tener todo acto administrativo, conforme el artículo 7 de la ley 19.549 [12]) la exigencia del punto 9 del Anexo III A: “Deberán encontrarse inscriptos ante la autoridad oficial competente del país de residencia con anterioridad a los 3 meses de la fecha de ingreso del ciudadano al país, aportándose en tales casos la constancia que expida dicha autoridad”, salvo que “en los países en que no exista el aludido registro, dicho requisito será reemplazado por una declaración jurada visada por el consulado argentino con la misma anterioridad indicada en el párrafo precedente, a la que se acompañará la factura de compra donde consten los datos del vehículo”.
Si bien la resolución ex SDI 201/79 dispuso en su artículo 3 la prohibición de importar autos usados, el artículo 4 sólo se limitó a expresar que “la Administración Nacional de Aduanas y el Registro Nacional de la Propiedad Automotor dispondrán en sus respectivos ámbitos la adopción de los recaudos pertinentes a los fines del cumplimiento de la presente resolución”.
Es decir que el precedente aquí señalado delegó la reglamentación de los recaudos a cumplir, pero ésto sería válido en la medida que estén previamente establecidos en la norma delegante, lo que no aconteció en la especie, conforme el juego armónico de sus considerandos y su parte dispositiva.
Posteriormente, ley de Migraciones 25.871 incorporó a los automóviles como bienes exentos de tributos ingresables por los repatriados.
Desde la faz aduanera, la resolución AFIP 3109/11 reglamentó (a tenor de la delegación que la ley y el decreto 616/10 le hacen) las condiciones de acceso, los montos y demás condiciones que debían cumplir quienes pretendían acogerse al beneficio de excepción, entre ellos, la condición destacada en el párrafo anterior, la cual toma por analogía lo dispuesto en la resolución 1568/92 y la reproduce íntegramente en el artículo 2, punto 1.2.2, sin que de sus considerandos se esbozaran las razones de tal exigencia como así tampoco de las normas delegantes.
Hasta aquí entonces el panorama normativo que sustenta esta exigencia tan discutible. A continuación analizaremos algunas de las diferentes falencias detectadas que tornan inviable la prohibición que pesa sobre los titulares del rodado.
Inexistencia de sanción
En primer lugar, se está ante la inexistencia de una sanción.
El artículo 2 de la resolución 3109/11 establece: “Un (1) automóvil por persona con 18 años cumplidos o emancipada, usado y registrado a nombre del interesado” y que “el automóvil deberá estar registrado ante la autoridad oficial competente del país de procedencia, con 3 meses de anticipación, como mínimo, a la fecha de ingreso al país del sujeto solicitante”.
Dicha disposición no contiene en forma expresa la consecuencia que acarree tal incumplimiento, ni que de dicho incumplimiento se mencione una medida tan lesiva como la de prohibir la nacionalización por la inobservancia de ese requisito.
Tal consecuencia tampoco existe en el resto del articulado de la norma, pues lo referido en el artículo 13 –”El incumplimiento de las obligaciones establecidas en la presente será pasible de las sanciones dispuestas por el Código Aduanero”– sólo puede referirse a la violación de lo dispuesto en los artículos 9 a 12.
Exceso en la delegación
En segundo lugar, se evidencia por parte de la Aduana/AFIP de un exceso en la delegación otorgada por la ley 25.871 y el decreto 616/10.
Como se recordará, el artículo 103 de dicha ley establece que “todo argentino con más de 2 años de residencia en el exterior que decida retornar al país podrá introducir los bienes de su pertenencia destinados a su actividad laboral libre de derechos de importación, tasas, contribuciones y demás gravámenes, así como su automóvil, efectos personales y del hogar hasta el monto que determine la autoridad competente”.
A su vez, este artículo fue reglamentado por el artículo 103 del decreto reglamentario 616/10 [13] que establece que “La Aduana será la autoridad competente para determinar el procedimiento, alcances y montos de los beneficios impositivos a otorgar a los argentinos que retornen al país luego de haber residido en el exterior. Los bienes introducidos al país al amparo de tal régimen no podrán ser transferidos por actos entre vivos, ni gravados, por un plazo mínimo 2 años, contados a partir de su despacho a plaza, sin autorización previa de la autoridad competente”.
La ley y el decreto sólo refieren a montos y alcances. Y el decreto agrega el procedimiento, pero no señala requisito referido a la exigencia de determinada antigüedad para el goce del beneficio, por lo que estamos en presencia de un exceso en las facultades que la ley y el decreto han conferido a la Aduana/AFIP.
Palabra de la Corte
La Corte Suprema limitó el alcance admitido en materia de delegación: en “Delfino” sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o algún cuerpo administrativo a fin de reglar pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse; lo segundo es admitido aún en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución”.
En tal sentido, consideró que las atribuciones de completar pormenores y detalles pueden ser libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo siempre que se hubiera establecido claramente la política legislativa y es evidente que, ni de la letra de la ley ni del decreto reglamentario, surge en forma palmaria la oportunidad, mérito o conveniencia que determine la necesidad de establecer un requisito tan específico como exigir una inscripción y antigüedad previas del rodado.
Esta postura quedó superada a partir de la reforma de la Constitución de 1994 , cuyo artículo 76 expresamente prohibió la delegación legislativa, con la excepción de materias determinadas “de administración” y de “emergencia pública”. Esta excepción sólo reviste carácter transitorio y por el tiempo que fije el Congreso.
Prohibición improcedente
En tercer lugar, la improcedencia de la prohibición.
Conforme lo expresó la Corte Suprema en “NATE Navegación y Tecnología Marítima SA (Fallos N. 6. XLVI)”, las prohibiciones sólo pueden estar establecidas por la ley y no cualquier requisito exigible transforma a la mercadería en prohibida.
En concreto, de dicho precedente pueden resaltarse los siguientes puntos enunciados por la Procuraduría General y que fueran recibidos favorablemente por la Corte:
a) Si bien el Código Aduanero regula de manera genérica el régimen de las prohibiciones (…), de la exposición de motivos del citado cuerpo normativo surge que el término “prohibiciones” designa a las restricciones directas, es decir, “las que impiden en forma directa la importación o la exportación”, agregando que “es claro que no se pretende abarcar aquí el tratamiento de un sinnúmero de restricciones operativas tales como la concerniente al despacho de cierta mercadería por una determinada aduana, la realización de las operaciones dentro de los horarios hábiles, etc., que serán de cumplimiento obligatorio dentro de las pautas fijadas con carácter general por este código o bien establecidas por la repartición aduanera o por otros organismos en la esfera de su respectiva competencia (puntos 4 y 5)”, agregando que el Código no establece específicamente prohibición alguna, sino que ellas “deben surgir de la legislación que corresponda a la materia que se trate”.
b) Conforme lo expresado, sostener que la falta de un simple requerimiento deba ser asimilado a una prohibición implicaría “elevar a tal categoría todas las restricciones y simples condicionamientos para la exportación o importación de mercaderías, dando a los artículos 608 y concordantes del código de la rama una latitud tan vasta que llevaría, en la práctica, a desvirtuar el sistema diseñado”.
c) “En efecto –prosigue el dictamen– toda operatoria aduanera ha de realizarse siguiendo las pautas regladas en cuanto a horarios, modos, trámites administrativos, declaraciones y pagos de los correspondientes tributos, y demás requisitos consabidos propios de un régimen tal delicado. Pero ello no puede implicar la inversión de la regla fundamental consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional, elevando tales requisitos al grado de prohibición, la que sólo se vería levantada para los casos en que se siguiesen tales pasos legal y reglamentariamente determinados, supuesto en que –siempre desde esta perspectiva que consideramos errónea– se trataría de una “excepción” a la regla de la “prohibición”.
No configura prohibición
Es claro entonces que la mera exigencia de tener el automóvil registrado 3 meses antes del arribo del pasajero establecida en la resolución 3109/11 no configura por sí misma una prohibición de importar su auto, toda vez que ni la ley de Migraciones ni su decreto reglamentario nada dicen al respecto, y de los considerandos de la resolución no se invoca norma alguna en tal sentido.
En relación con el tercer caso, entendemos que el acto administrativo emitido por las áreas aduaneras puede ser considerado una vía de hecho lesivo de derechos constitucionales como el derecho a la propiedad (artículo 9.a de la Ley Nacional de Procesos Administrativos –LNPA–) por lo que devendría nulo por violación de la norma aplicable (arículo 14.b LNPA) y atento la palmaria inobservancia y desobediencia de la norma –exhibida por la autoridad emisora del acto cuestionado– su proceder sería pasible de las sanciones previstas en el artículo 10.3 de la disposición 185/10.
Interrogante final
Por supuesto hay muchos más argumentos que invalidan estos procederes.
Pero cabe preguntarse, ¿Cuál sería el riesgo potencial al bien jurídico tutelado por las normas aduaneras que un argentino que acreditó su condición de repatriado ingrese el automóvil de su propiedad con la antigüedad menor a la requerida, si las mismas normas le impiden transferir el vehículo antes de los 2 años desde el libramiento a plaza, precisamente para evitar fraudes? Es totalmente innecesario.
Entendemos que la función de control del servicio aduanero debe basarse en un criterio inteligente, acorde con la tendencia a la facilitación que las organizaciones mundiales del Comercio (OMC) y Aduanas (OMA) vienen delineando en pos de la reducción de costos, sin que ello implique mengua en sus legítimas potestades de contralor que las normas le confieren.
El autor es abogado, despachante de Aduana, docente en la Fundación ICBC, maestrando en Derecho Administrativo (UAI) y titular de Zarucki & Asociados.
[1] http://www.notarfor.com.ar/codigo-aduanero/articulo-489.php
[2] http://www.notarfor.com.ar/codigo-aduanero/articulo-492.php
[3] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/27273/texact.htm
[5] resolución general AFIP 3109/2011
