La complejidad del derecho aduanero, su tecnicismo y su estrecha vinculación con el comercio y el transporte internacional, determinaron que su regulación se integre con disposiciones del más diverso origen.

Su carácter dinámico dio lugar a una auténtica proliferación de reformas legislativas. Todo ello hizo conveniente una sistematización que tuvo en cuenta las características del derecho aduanero y que se cumplió con el dictado del Código Aduanero.

Este cuerpo, si bien contiene normas de base que armonizan la operativa y sus aspectos penales, es una ley especial, que se mueve dentro del marco del Código Penal y que, con algunas reformas parciales, rige desde hace más de 35 años.

Resulta evidente que la transformación del comercio exterior plantea el desafío de modernizar criterios acordes con ese objetivo. Ahora bien, ello requiere un análisis previo que permita restablecer lo bueno y modificar las fallas existentes, camino a una aduana moderna, transparente, ágil y eficaz.

Control, facilitación y cultura aduanera

Si el bien jurídico a tutelar en los delitos aduaneros es el adecuado control sobre el tráfico internacional de mercadería, la facilitación de ese tráfico necesita de una aduana acorde con ese objetivo. Aquí juega un factor cultural. No basta invocar que se procura el libre comercio, hay que llevarlo a la práctica en el día a día, saber distinguir los límites del control que no significa no permitir o prohibir. Las aduanas no se evalúan en función de los comisos o multas que aplican.

Tal cómo se destaca en El Derecho Penal Aduanero, libro de nuestra reciente autoría, la ley no sólo debe buscar conciliar la facilitación del comercio internacional con el control eficaz, sino que las sanciones sean proporcionales al hecho cometido, toda vez que el exceso de punición implica un abuso de autoridad.

El delito de contrabando es un delito en el que se afecta una de las tantas funciones que ejerce el Estado: la del control sobre el tráfico internacional de mercaderías, que ejerce a través de la Aduana, a los fines de una correcta percepción de tributos y cumplimiento de las prohibiciones a la importación y exportación.

Por ello, a la hora de legislar, se debe tener en cuenta también que hay otros delitos que atacan otras funciones del Estado, cumplidas por otros organismos, como el Banco Central (en materia cambiaria), DGI (en materia impositiva) y el propio patrimonio público, que merecen ser analizadas a los efectos de delimitar con mayor precisión el bien jurídico a tutelar.

Normas supranacionales

También, la Aduana debe cumplir las recomendaciones que se establecen mediante acuerdos ratificados por nuestro país, en los acuerdos internacionales.

En sus objetivos de facilitar el comercio internacional, tanto la Organización Mundial de Aduanas (OMA) como la Organización Mundial del Comercio (OMC) dictaron recomendaciones, directrices, opiniones e instrucciones que deben ser acatadas por los países miembros.

No obstante, la Argentina ha excedido tal mandato y, con excusas, dictó normas que constituyen verdaderas restricciones al comercio internacional, que afectan el derecho de los operadores a su libertad de comerciar.

Es fundamental entender que el operador de comercio internacional puede recurrir a todas las modalidades lícitas que le permitan mejorar su ecuación comercial, económica y financiera. El Estado deberá legislar para captar y regular aquellas prácticas que lo puedan afectar, pero no puede utilizar el derecho penal para su eliminación.

Así, la labor legislativa debe conocer el comercio internacional, las necesidades de los operadores y diferenciarlas de las manipulaciones fraudulentas.

Interpretación desacertada

Adviértase que a distintas modalidades u expresiones, usuales en el comercio internacional (grupo económico, triangulación, trader, subvaluación, etc.), se les da equivocadamente una connotación sospechosa, como si dichos términos encerraran en sí mismos un alcance ilícito.

Por el contrario, las importaciones y exportaciones se canalizan normalmente a través de firmas comercializadoras internacionales, vinculadas o no al exportador, con trayectoria y recursos para, entre otras cosas:

  • Manejar los riesgos emergentes del comercio internacional.
  • Operar los fletes marítimos y demás procesos de logística en destino.
  • Asegurar la financiación y el pago puntual al exportador y otorgar crédito a los importadores o consumidores finales.

Otro tanto, ocurre en relación con el complejo tema del “valor en Aduana”: es válido comprar o vender barato, en la medida que la operación sea real y no ficticia o simulada. Subvaluación no es igual a subfacturación.

Como se advierte, la complejidad y tecnicismo del tema amerita no proceder apresuradamente. En el camino hacia el delito no se deben saltear etapas.

Sobre el contrabando

Otra cuestión que reclama su atención es analizar si cabe la elusión en materia de contrabando.

El tratamiento normativo del delito de contrabando ha tenido en la mira la regulación de los delitos penales tributarios. Así, se contempla en ambos y en paralelo infracciones administrativas que resultan conflictivas con supuestos delictivos. Pues bien: la elusión, que tiene un lugar al momento de estudiar el delito de evasión, merece ser analizada en el ámbito aduanero.

Así también interesa comentar la tendencia actual a responsabilizar penalmente a la persona jurídica y la política de los compliances officer. En virtud de compromisos internacionales asumidos en materia de lucha contra la corrupción, el Poder Ejecutivo elaboró un proyecto legislativo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo de interés el debate sobre su alcance, que culminó en la Ley 27.401 (B.O. 1/12/17), modificatoria del Código Penal y del Código Procesal Penal de la Nación.

Por otra parte, merecen comentarse las recientes modificaciones en el tráfico ilegítimo de estupefacientes (ley 27.302); su incidencia en el contrabando de drogas; la figura del arrepentido (ley 27.304), y las nuevas técnicas de investigación de delitos complejos: entrega vigilada, agente encubierto, revelador y prórroga de jurisdicción (ley 27.319). Todo ello requiere una adaptación a la materia aduanera.

Asimismo, la tendencia actual recaudatoria muestra una contradicción con la anterior expansión del derecho penal, producida por la respuesta punitiva a las distintas manifestaciones de los delitos económicos.

Cabe considerar el impacto de la ley de Sinceramiento Fiscal, que contempló el blanqueo y la moratoria fiscal (ley 27.260) respecto de los delitos aduaneros con investigación en trámite y su jurisprudencia y de la ley 27.430 (29/12/17), denominada “Reforma Fiscal”, modificatoria del Código Aduanero.

Dado que el contrabando es un delito de doble cara, interesa regular aquellos supuestos en los que sus efectos impactan en más de una Aduana.

Reforma armónica

En cuanto a la metodología, la reforma deberá conservar la regulación de la materia aduanera en forma armónica y sistemática, a los fines de la interpretación legal. Son conocidas las consecuencias negativas que acarrea un enfoque aislado de las normas aduaneras.

Como vimos, una correcta interpretación de las disposiciones legales constituirá el mejor freno a los excesos que pretenden ampararse en ellas. Es así que la delicada tarea de interpretar la ley adquiere en esta materia su mayor relevancia, pues sólo a través de la relación de las normas con el sistema se puede obtener un justo equilibrio entre la dinámica y la legalidad que su eficacia requiere.

No hay que olvidar que “no es misión de la labor interpretativa beneficiar al delincuente, ni perjudicarlo, sino desentrañar el verdadero sentido de la ley”. En la legislación comparada,  algunos países regulan el delito de contrabando en el Código Penal, y otros en leyes especiales. Lo importante es que haya un texto ordenador, que contemple esa relación e integración.

Con independencia del lugar donde se lo regula, no se advierte en la legislación comparada que haya una sistematización o armonización con los otros ilícitos aduaneros, aunque el núcleo del delito consiste en “eludir o engañar al servicio aduanero en su función principal de control sobre las importaciones y las exportaciones”.

En conclusión, pareciera conveniente estudiar una reforma a los delitos aduaneros,  y en nuestra opinión, mantener su regulación en una ley especial.


El autor es especialista en Derecho Penal Aduanero. E-mail: hgva@durrieu.com.ar

Un Comentario

  • Alberto Marchesi dice:

    Muy linda nota, lastima que entre la teoria y la practica el trecho es demasiado largo … y no solo en Argentina.
    Cada vez me siento màs identificado con el Ing. Bombita de Relatos Salvajes 🙂