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En la primera entrega de este dossier se realizó una introducción de las medidas no arancelarias (MNA) que los países aplican al intercambio internacional de mercaderías, como puntapié inicial al análisis de lo que implican en el acuerdo de libre comercio entre la Unión Europea y el Mercosur.

Señalamos que las MNA son sin dudas el inconveniente más delicado que enfrenta hoy el comercio mundial y que, incorrectamente, proliferaron como herramienta de protección predilecta de los mercados.

Las MNA, si bien contempladas, han sido desvirtuadas en su aplicación, invocando motivos falsos como causas motivadoras con la finalidad encubierta de protección económica de sus mercados; por ello, resulta tan trascendental elaborar adecuadamente tales medidas como desentrañar la finalidad encubierta de las ya elaboradas.

Veamos, como ejemplo, algunas de las medidas previstas y ciertos comportamientos por parte de algunos Estados.

1. Formalidades referentes a la exportación y a la importación

El artículo 8 del GATT se refiere a las “cargas y formalidades” referentes a la exportación y a la importación y, en esencia, propugna la reducción y simplificación de las mismas, que cuando generen un costo el mismo sea proporcional al servicio prestado y la no aplicación de sanciones severas ante errores subsanables.

Entre muchos otros casos, en la Argentina, por ejemplo, un año después de haberse ratificado su incorporación al sistema multilateral del comercio por ley 24.425, se emitió la resolución 763/1996 (ex MEyOySP) en cuyo artículo 2, inciso “c”, se exige la presentación de un certificado de origen con fines estadísticos con fundamento –precisamente– en las normas del citado sistema multilateral.

Sin embargo, ya era conteste la jurisprudencia en el sentido de que la información brindada en las destinaciones de importación era (y sigue siendo) suficiente a los fines estadísticos; más aún, las licencias automáticas de importación actualmente vigentes fueron implementadas por la resolución 5/2015 (MP), justamente por fines estadísticos.

Es claro entonces que el certificado de origen de mención constituye una formalidad excesiva que, pretextando una finalidad ya satisfecha por otros instrumentos, entorpece encubiertamente el comercio.

2. Restricciones cuantitativas y licencias de exportación e importación

El artículo 11 del GATT –y sus complementarios 12, 13 y 14– obliga al no mantenimiento ni imposición de “prohibiciones ni restricciones a las importaciones o exportaciones”, salvo excepciones bien puntuales.

Si bien su título refiere a las restricciones cuantitativas (cupos, contingentes o cuotas) es aplicado también a las restricciones impuestas en relación con las personas interesadas (licencias).

El acuerdo anexo al GATT sobre el “Procedimiento para el trámite de licencias de importación (APTLI)” alcanza a cualquier procedimiento administrativo que debe realizarse en el país de importación como condición previa al ingreso de un bien del exterior.

Neutralidad y transparencia

A los fines de estas líneas, cabe destacar que el APTLI exige neutralidad, transparencia, sencillez y proporcionalidad para la imposición y administración de las licencias, entre el funcionamiento de las mismas y los fines que las inspiraron. Asimismo, crea un Comité de Licencias de Importación a desempeñarse en el ámbito de la OMC.

Cabe recordar que la Argentina, por resolución 3252/2012 (AFIP) y modificatorias, instauró el sistema de Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI), pretextado la necesidad de un control eficiente que permitiese conocer con anticipación qué mercancías se importarían.

Dicho sistema –en esencia normado como una suerte de licencia automática de importación– no fue sin embargo administrado de manera transparente. En algunos casos se llegó a denegar la DJAI, transformándose en una especie de licencia no automática de importación encubierta.

Incompatible

A instancias de Estados Unidos, la Unión Europea y Japón, los órganos jurisdiccionales de la OMC en el asunto “Argentina. Medidas que afectan la importación de mercancías (WT/DS 438, 444 y 445)” constataron que el sistema DJAI era incompatible con el artículo 11 del GATT, entre otros.

Por tal motivo, la Argentina lo dejó sin efecto, y por resolución general 3283/2015 (AFIP) y la resolución 5/2015 (MP) lo reemplazó por otro, normativamente bastante parecido aunque administrado de una manera más transparente, denominado Sistema Integral de Monitoreo de Importaciones (SIMI), actualmente vigente.

3. Obstáculos técnicos al comercio

Una de las excepciones contempladas en el artículo 11 del GATT para poder imponer restricciones directas a las importaciones y a las exportaciones, son las basadas en normas o reglamentaciones sobre clasificación, controles de calidad o de comercialización de los productos, en especial en materia de prácticas de protección al consumidor, al medioambiente, entre otras.

Es el acuerdo anexo al GATT sobre “Obstáculos técnicos al comercio (AOTC)” el que regula las pautas que deben observar los Estados sobre generación, implementación, interpretación y aplicación de los reglamentos técnicos obligatorios sobre procesos o métodos de producción y características de ciertos bienes, así como las normas estándares directrices emitidas al respecto por instituciones certificadoras, y los eventuales procedimientos de evaluación y certificación de conformidad con reglamentos técnicos o con normas.

Proporcionales

En lo que aquí interesa, el AOTC exige que tanto los reglamentos técnicos, las normas y los procedimientos de evaluación y certificación de conformidad resulten proporcionales a los fines que los motivaron y no entorpezcan encubiertamente el comercio internacional.

En este sentido, el acuerdo brinda preeminencia a las medidas basadas en organismos internacionalmente reconocidos (como, por ejemplo, la Organización Internacional de Normalización -ISO- o la Comisión Electrotécnica Internacional -CEI-, que cita el propio acuerdo) a las políticas de equivalencia entre el país importador y el país exportador, a la armonización, y al trato especial y asistencia técnica a los países menos adelantados, así como exige adecuar las medidas al Código de Buena Conducta para elaborar Reglamentos y Normas de Calidad que integra el mismo AOTC y crea un Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio a desempeñarse en el ámbito de la OMC.

El caso de los camarones

Citemos como ejemplo un caso paradigmático que si bien ha sido originado con anterioridad a la actual vigencia del sistema multilateral del comercio que nos rige ha sido resuelto ya vigente este último.

A partir de 1991, Estados Unidos prohibió la importación de camarón capturado sin las redes de arrastre con dispositivos especiales para excluir a las tortugas marinas exigido por un reglamento técnico elaborado por ese país, o bien incompatibles con el mismo, con excepción de las exportaciones de aquellos países que previamente obtengan un certificado de aprobación.

India, Malasia, Pakistán y Tailandia reclamaron ante la OMC; posteriormente adhirieron otros Estados. Los órganos jurisdiccionales resolvieron en el asunto “Estados Unidos – Prohibición de importar ciertos camarones y sus productos (WT/DS 458)” que, si bien las medidas podían encuadrarse en las excepciones generales del artículo 20 inciso “g” del GATT (para conservación de recursos agotables siempre que también las aplique internamente el país que las impuso), no cumplían las condiciones de no discriminación arbitraria y de justificación suficiente, puesto que la falta de obtención del certificado de aprobación por parte de los países que cumplen estándares similares a los fijados por Estados Unidos en sus reglamentos técnicos, por falta de la publicidad suficiente de los mismos que también exige el Artículo 10 del GATT, no les permitía exportar a ese país.

Los órganos jurisdiccionales de la OMC concluyeron que las medidas operaban como una restricción encubierta al comercio internacional, y por lo tanto también eran incompatibles con el Artículo 11 del GATT, por resultar una restricción directa injustificada.

4. Medidas sanitarias y fitosanitarias

Entre las excepciones generales a los principios del GATT y, por lo tanto, al artículo 11 para imponer restricciones directas, se encuentran las medidas sanitarias y fitosanitarias.

Con base en el Artículo 20, inciso “b” del GATT, el “Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias (AMSF)” anexo al propio GATT regula el modo de aplicar las medidas tendientes a proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal de enfermedades, plagas, organismos patógenos, contaminantes, toxinas y otros riesgos.

En lo que a estas líneas incumbe, el pilar sobre el cual reposa el acuerdo es la apropiada evaluación del riesgo de que se trate y el nivel de protección adecuado de las medidas adoptadas que deben efectar lo menos posible al comercio internacional.

Esto significa, al igual que en el caso de las medidas técnicas, que las medidas sanitarias o fitosanitarias resulten proporcionales a los fines que los motivaron y no entorpezcan encubiertamente el comercio.

Base científica

En este sentido, el AMSF tiende a la uniformidad de las medidas sobre bases científicas internacionales (refiere a la Comisión del Codex Alimentarius -Codex-, a la Organización Mundial de Sanidad Animal -OIE- y a la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria -CIPF-), o, para el caso de no poder aplicar las mismas, exige que las medidas deben contar con base científica suficiente.

También insta a las políticas de equivalencia entre el país importador y el país exportador, a la armonización, y al trato especial y asistencia a los países menos adelantados, así como exige adecuar las medidas al Código de Buena Conducta que integra el mismo AMSF y crea un Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias a desempeñarse en el ámbito de la OMC.

El caso de las manzanas

Un caso notorio en el que se cuestionaron medidas fitosanitarias fue “Japón – Medidas que afectan a la importación de manzanas (WT/DS 245)”.

Desde el año 1994, Japón mantuvo diversas y severas restricciones de cuarentena a manzanas procedentes de Estados Unidos dado que, detectada por primera vez casi doscientos años antes en 1793 como autóctona de América del Norte, en ciertas zonas de este último país podría haberse eventualmente propagado una bacteria conocida como “Niebla del Peral y del Manzano” cuya afección a los cultivos se presenta de manera asíntomática.

En 2003, a instancias de Estados Unidos, los órganos jurisdiccionales de la OMC constataron que no existían testimonios científicos concluyentes de que las manzanas pudieran servir como vía de entrada, radicación o propagación de la bacteria en Japón, ni que la enfermedad se hubiera propagado en ese país como consecuencia del comercio interno de manzanas.

Por ello se consideró que la medida fue claramente desproporcionada con el riesgo que se dijo pretender evitar, en desmedro del comercio internacional y, por lo tanto, incompatible con los artículos 2 y 5 del AMSF.

Otro caso que afectó notoriamente a Argentina fue el de la prohibición a la importación de limones por parte de Estados Unidos, medida que, si bien ya dejada sin efecto, por entonces fue adoptada sin mediar siquiera un procedimiento formal. En ambos casos, se trató de violaciones al artículo 11 del GATT por constituir restricciones directas injustificadas.


El autor es abogado experto en derecho aduanero y del comercio internacional.

Nota 1 de 6: Las medidas no arancelarias en el acuerdo con la Unión Europea

Próxima entrega: Las medidas sanitarias y fitosanitarias en el acuerdo UE-Mercosur.

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