El vencimiento de las concesiones de las terminales del Puerto de Buenos Aires es en 2019, y sería inminente el nuevo llamado a licitación por la Administración General de Puertos (AGP). Esta coyuntura es más que propicia para incluir y aclarar en los nuevos pliegos de licitación una cuestión de sumo interés para el sector portuario –el forzoso– cuya ejecución tiene impacto directo en los costos de la cadena logística y del comercio exterior, y sobre todo en la facilitación de la importación de productos, que como se sabe, son utilizados en más de un 70% como insumos para la industria nacional.
Hablamos del criterio legal aplicable y método para considerar el cómputo del plazo del forzoso para la importación de bienes (cuestión que va incluso más allá del puerto de Buenos Aires y que por aplicación de la Ley de Actividades Portuarias 24.093 y del Código Aduanero, resulta de aplicación por igual a todos los puertos comerciales del país).
Los 5 días
¿Cómo debe computarse el plazo de 5 días (forzoso), en días hábiles o corridos? ¿Desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo? Repasemos primero qué se entiende por “forzoso”.
El despacho directo a plaza o DAP (mal conocido como forzoso) es un procedimiento aduanero de ingresar de mercadería de importación en el territorio argentino. Como tal, se rige por normativas esencialmente aduaneras, y está definido por el artículo 278 del Código Aduanero (CA) como aquél “(…) en virtud del cual la mercadería puede ser despachada directamente a plaza sin previo sometimiento de la misma al régimen de depósito provisorio de importación”.
A partir del decreto 2284/91 de desregulación del comercio interior de bienes y servicios y del comercio exterior (ratificado por ley 24.307), se transformó en una modalidad de uso corriente, permitiendo una mayor eficiencia en el despacho aduanero, redundando en una mayor agilidad del comercio exterior en el país de arribo.
Asimismo, la resolución ANA 2439/91, estableció que “durante el plazo de 5 días contados a partir del siguiente de iniciada la descarga del medio transportador, podrá procederse al despacho directo a plaza de las mercaderías”.
Cabe destacar que el punto 1 del anexo 1 de dicha resolución dispone que “todas las mercaderías podrán despacharse directamente a plaza sin el previo ingreso a depósito, cuando fueran destinadas aduaneramente a importación para consumo o temporaria con una anterioridad mínima de 2 días al arribo del medio transportador y máxima de cinco 5 días”.
Es decir que para hacer uso del derecho a despachar directamente a plaza, el importador debe presentar su destinación aduanera para importación con una antelación mínima al arribo del buque de dos 2 días y máxima de cinco 5 días.
La resolución concluye que para la descarga por vía acuática, “a fin de poder efectuar el retiro de la mercadería dentro del plazo indicado, el importador deberá comunicar al transportista con suficiente antelación al arribo del medio transportador la intención del despacho directo a plaza.
En este caso y durante dicho plazo, el depositario admitirá el retiro de las mercaderías bajo las mismas condiciones aplicables al retiro efectuado directamente desde el medio transportador. A ese sólo y único efecto no se las considerará ingresada a depósito, rigiendo en cuanto a lo demás lo previsto en los artículos 198 y siguientes de la ley Nº22.415.”
El plazo del forzoso
Conforme el artículo 1007 del CA (capítulo 1, “Disposiciones comunes a todos los procedimientos ante el servicio aduanero”, del título 1 “Disposiciones Generales”, de la sección XIV “Procedimiento del Código Aduanero”), “salvo disposición en contrario, se computan por días hábiles administrativos los plazos que no excedieran de 30 días y cualquiera fuere su extensión, los de carácter procesal”.
Es decir que toda vez que la resolución ANA 2439/91 (modificada por la resolución ANA 2535/92), omitió especificar si el cómputo del plazo de los 5 días establecidos para el DAP debe ser efectuado por días corridos o hábiles, por remisión al artículo 1007 del CA dicho cómputo debería efectuarse en días hábiles.
Asimismo, cabe señalar que la instrucción general DGA 46/2001 aclara el alcance del artículo 1007 del CA bajo el supuesto particular, en el sentido que el plazo contemplado para la descarga por vía acuática de la resolución 2439/91 (modificada por la Res. 2535/92) debe computarse en días hábiles.
Refuerzan este argumento el Dictamen 1174/02 del Departamento de Asesoramiento Legal de la Aduana (que en respuesta a un planteo de un despachante de aduana en razón del diverso tratamiento que obtenía entre dos terminales respecto del cómputo del plazo del forzoso, confirmó que correspondía aplicar el plazo como días hábiles, conforme al artículo 1007 del CA) y la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 (de aplicación supletoria en esta materia) y que dispone el cómputo de plazos en días administrativos, salvo disposición legal en contrario.
Problema
El problema se origina en que las terminales concesionarias de Puerto Nuevo invocan el artículo 38 del Pliego de Condiciones de Puerto Nuevo 6/93 para defender que el cómputo del plazo del forzoso es de cinco 5 días corridos, a contar a partir de la descarga de la mercadería, toda vez que dicho artículo establece que “(…) para los casos de las importaciones el CDT estará obligado a efectuar la expedición dentro de los 5 días corridos contados a partir de la descarga de la mercadería, a menos que el consignatario decida lo contrario. En caso de incumplimiento de las fechas y hora de entrega o expedición por parte del CDT, éste deberá compensar al cargador o consignatario por las demoras y gastos que éste incurra cuando le fuera imputable la causa de la demora.”.
Más confusión arrojan los preceptos incluidos en los puntos 6 y 13 del anexo IV del mismo pliego, que disponen que: “La tarifa T1 representa el cargo por el manipuleo a partir del gancho hasta su entrega sobre camión del consignatario dentro de los 5 días corridos siguientes al de la finalización de la descarga del buque.
Incluye 5 días de almacenaje sin cargo”, y que “el almacenaje será sin cargo para los 5 primeros días. En el caso de que no fuese retirada dentro de los 5 días libres de cargo, el valor unitario de almacenaje de la mercadería se aplica a la estadía completa, a partir del día de ingreso a la Terminal”.
No obstante lo anterior, cabría objetar la legalidad y aplicación del artículo 38 del Pliego, en base a lo siguiente:
- Principio de jerarquía de las normas. El artículo 38 del pliego contradice normas anteriores y posteriores de mayor jerarquía y con afectación de derechos de los terceros: artículo 1007 CA, resoluciones ANA 2439/91 y 2535/92, IG DGA 46/01, en abierta contradicción con el artículo 31 de la Constitución, siendo por ello objetable. Un pliego no puede contradecir una norma de carácter federal y general (CA y su reglamentación), máxime cuando su aplicación importaría la afectación de derechos y garantías constitucionales en perjuicio de su beneficiario. En apoyo de esto: el CA resulta aplicable a todos los administrados relacionados con la Aduana, en virtud de sus artículos 1, 278 y 1007, mientras que los pliegos de condiciones son parte de un “contrato administrativo”.
- Ley general vs. Contrato inoponible a terceros. Al determinar las características de la prestación de una de las partes, los pliegos poseen naturaleza contractual y por lo tanto, si bien tienen carácter normativo (obligatorio) para el cocontratante, no son normas de carácter obligatorio para el administrado (el verdadero sujeto pasivo a quien la normativa causa realmente gravamen) ya que es quien “tiene la disponibilidad jurídica de la mercadería” almacenada en la terminal portuaria, y es un sujeto ajeno al contrato administrativo entre la terminal y la autoridad de aplicación, y para quien el pliego resulta “inoponible” (artículos 1021, 1022 y 1023 del Código Civil y Comercial).
- Principio de igualdad ante la ley, de no concesión de preferencias entre puertos y prohibición de establecimiento de aduanas interiores. Una interpretación que priorizara la aplicación del pliego de Puerto Nuevo por sobre el Código Aduanero (y sus normas modificatorias y reglamentarias) atentaría contra el principio de igualdad ante la ley (artículo 16 de la Constitución) porque el tratamiento dado al importador sobre el que se aplica el forzoso sería distinto si la operación se hace en Puerto Nuevo (sobre las que rige el pliego) que en otra terminal de otro puerto, llevando a un claro ejemplo de cercenamiento de las garantías de trato igualitario. A su vez, dicho supuesto sería violatorio del principio de no concesión de preferencias entre puertos y de prohibición de establecimiento de aduanas interiores (artículos 12 y 126 de la Constitución) que garantizan la libre navegación de los ríos y a la uniformidad nacional de los derechos aduaneros.
- Principio de reserva. Los términos y condiciones del pliego fueron aprobados por normativa “delegada” anterior a la reforma de la Constitución de 1994, y por ello, únicamente con vigencia en los términos de la cláusula transitoria 8a de la Constitución (a la fecha, carente de efectos). Y aunque el pliego fuera una normativa dictada con posterioridad a la reforma de 1994, cabe atacar igualmente la legalidad de su artículo 38, no sólo porque es contrario a una normativa de jerarquía superior (contradiciendo el artículo 31 de la Constitución), sino que tampoco respeta el principio de reserva legal exigido por los artículos 76 y 99 de la Constitución.
- Principio de Especialidad. A la luz de la normativa de aplicación, resultaría lógico aplicar las normas específicas (resoluciones aduaneras) en razón del principio de especialidad en la materia, por estar las mismas (en contrapartida con el artículo 38 del Pliego) en un todo de acuerdo con la normativa vigente de jerarquía superior (artículo 31 de la Constitución) sobre la cual encuentran su validación constitucional. Caso contrario, debe priorizarse la aplicación de la norma de rango superior por resultar conforme a la ley, máxime si con dicha aplicación hay un mayor resguardo de derechos y garantías constitucionales.
- Principio de lex post derogat lex ante. Las normas que desvirtúan la aplicación del artículo 38 del pliego, además de ser de mayor jerarquía y tener mayor especialidad, derogan tácitamente dicho precepto, por constituir éste último una norma contradictoria de data anterior.
- Principio de interpretación teleológica. La interpretación de la cuestión se efectúa en consideración de varias normas especiales que regulan plazos y cuya interpretación armónica en consideración del fin por el cual fueron creadas no pueden arrojar otra solución que la aplicación del cómputo del plazo en cuestión en días hábiles.
Por último cabe resaltar que el artículo 38 del pliego no prevé un plazo para el “despacho directo a plaza”, sino para la “expedición” de la mercadería de importación. Más importante aún: dicho plazo no estaría previsto como un “derecho” del concesionario, sino como una “obligación” a su cargo.
En virtud del acto administrativo que concesionó las terminales portuarias de Puerto Nuevo, se estableció: la obligación del concesionario de expedir la mercadería de importación dentro de los cinco 5 días corridos desde su descarga, y la consecuente responsabilidad del concesionario –y derecho del importador a ser resarcido– en caso de demora a él imputable.
En otras palabras, el artículo 38 del pliego establece días corridos, pero para la “obligación” de expedir la mercadería y no para el cómputo del DAP a favor del beneficiario, debiendo consecuentemente las terminales portuarias compensar al cargador o consignatario por las demoras y gastos que éste incurra cuando le fuera imputable la causa de la demora.
Conclusión
El cómputo del plazo de los 5 días del DAP (forzoso) debe efectuarse contemplando días hábiles (no corridos) a partir del día siguiente de iniciada la descarga de la mercadería del buque, conforme lo determina el Código Aduanero y demás normativa reglamentaria. Durante dicho plazo, el importador estaría exento de abonar la tasa de almacenaje.
Si nos ceñimos a los contratos de concesión de las terminales de Puerto Nuevo, cabe señalar que los concesionarios tienen la obligación de expedir la mercadería de importación dentro de los 5 días corridos a contar desde la descarga, sin derecho a percibir suma alguna en concepto de almacenaje; o en su defecto, responder por la demora que le sea imputable.
Bien vale aclarar la presente cuestión en los nuevos pliegos de licitación de las terminales de Puerto Nuevo, y aproximar así la realidad de los hechos al tan anhelado objetivo de cumplir con bajar el costo de la cadena logística y del comercio exterior argentino.
El autor es abogado especializado en Derecho Portuario y del Comercio Exterior. Socio Balbín & Pascual Abogados.
