Luego que la ciudadanía le diera un amplio respaldo para sanear las malas políticas que nos han llevado a una situación desdichada, el Poder Ejecutivo entrante dispuso, a través de un abultado Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) publicado el 21 de diciembre de 2023, la modificación de un gran número de diversas leyes, cuyo análisis profundo no es fácil de realizar en poco tiempo, dada las fechas de Navidad y Año Nuevo, así como los preparativos propios de quienes se van de vacaciones.

En su Título IV, el DNU se refiere al “Comercio Exterior”. Luego de que el artículo 98 estableciera una escueta derogación de la ley 25.626, que prohibía la importación de neumáticos recauchutados -para evitar que nuestro país se convirtiera en depositario definitivo de neumáticos usados, de los cuales los países de exportación procuran deshacerse por razones ecológicas- los 53 artículos que le siguen modifican o derogan una gran cantidad de artículos de la ley 22.415 que sancionó el Código Aduanero (CA).

De esas modificaciones, tomaremos en este primer comentario, las relacionadas con los importadores, exportadores y despachantes de aduana.

Ni urgente ni necesaria

El DNU, en sus considerandos, hace hincapié en la urgencia de estas medidas solicitando que se eluda el previo debate en el Congreso. Nos permitimos discrepar de que la modificación de estos artículos sea urgente y necesaria. Por las razones que expresamos a continuación.

La nueva redacción del artículo 37 del DNU 70/2023 autoriza que se puedan realizar trámites aduaneros en nombre y representación de los importadores o exportadores por quienes no tuvieran el carácter de despachantes de aduana.

Dicho artículo se relaciona con la nueva redacción que recepta el DNU en el artículo 92, que permite que cualquier persona, fuera humana o jurídica, puede solicitar destinaciones aduaneras y realizar operaciones de comercio exterior sin necesidad de inscribirse en ningún registro.

Golpe serio

Pese a que el artículo 36 del CA (que permanece vigente) comienza definiendo las características esenciales del despachante, la eliminación del registro y otras normas derogadas por el DNU implican un serio e innecesario golpe a la función de quienes cumplen una importante, y muchas veces ignorada, función como auxiliares de la aduana, en beneficio tanto de la sociedad como del importador o exportador a quien representan.

Restablecer una política que aliente el mercado libre y competitivo no significa descuidar las medidas de control que la sociedad debe mantener a través del Estado para evitar el incumplimiento de la ley. Decimos esto porque consideramos que con esta medida se abrirán, innecesariamente, brechas en el control que, todo país que se precie de serlo, debe ejercer en el intercambio comercial internacional, ya que se frustraría una exigente y real colaboración que en ese sentido viene realizando el sector privado.

Pareciera ignorarse que las operativas de importación y de exportación, así como las operaciones tendientes a su concreción y culminación, exigen complejos conocimientos técnicos que exceden el dominio que tiene una persona común, e incluso, empresas que son importadoras y exportadoras de productos con fines comerciales o de producción.

Conocimiento integral

Nadie puede determinar cómo se debe hacer una correcta declaración aduanera de una mercadería si desconoce el Acuerdo del Sistema Armonizado, sus reglas interpretativas y miles de posiciones arancelarias que la Aduana exige que sean declaradas sin error alguno, bajo apercibimiento de severas penas pecuniarias, lo que implica conocer las normas específicas que la Aduana requiere para esa clasificación.

Tampoco cualquiera puede determinar el valor de la mercadería que se importa o se exporta si desconoce el Acuerdo de Valoración Aduanera establecido por la Organización Mundial del Comercio (OMC), cuyos errores de interpretación pueden llevar a la empresa importadora o exportadora a serios impactos económicos negativos; o para establecer el origen de la mercadería, necesario para determinar las preferencias o restricciones a la importación o exportación con los países con los que mantenemos acuerdos de complementación económica.

Estos son unos pocos ejemplos del nivel de idoneidad que hasta ahora ha venido exigiendo la propia Aduana en los exámenes que toma a los aspirantes a despachantes de aduana.

Idoneidad

Justamente, debido a la necesidad de dicha capacitación e idoneidad, que brinda seguridad en el cumplimiento de las normas exigidas en beneficio tanto del propio Estado, como del importador o exportador que lo contrata, se exige que el despachante de aduana deba ser una persona humana, conforme lo expresa el vigente artículo 36 del CA.

La variedad de conocimientos que debe tener un despachante de aduana para ejercer su profesión es vasta. Va desde las normas establecidas por los altos tratados internacionales que integran el sistema del comercio internacional hasta los más sencillos actos administrativos, como el que determina la hora en que la aduana local abre y cierra sus puertas.

La relación jurídica aduanera entre el Estado y la empresa importadora o exportadora, así como también de quien la representa ante la Aduana, se basa en el principio del “despacho en confianza” basada en su “previa declaración” (entendiendo, en este caso, por “despacho” el “libramiento” contemplado en los artículos 231 y 330 del CA).

Confianza

El sistema de despacho en confianza consiste en que una vez declarados los elementos necesarios para determinar una completa descripción de lo que se importa o exporta, la Aduana puede autorizar el libramiento a plaza de la mercadería sin proceder a la verificación de la misma o verificando sólo una parte de ella, lo que permite obtener la rapidez y agilidad en el comercio perseguido por la OMC y constantemente requerido por el sector privado en todos los países del mundo.

Dicha rapidez es inversamente proporcional a la seguridad, que sólo se satisface con una meticulosa verificación pieza por pieza que, en el comercio actual (con circulación de sofisticadas mercaderías con complejas características, muy lejanas a las de las meras “commodities”) es imposible de realizar. Ello significa que la Aduana debe contar con operadores confiables, y hay una única manera de asegurarse de esa confiabilidad, que es conociéndolos.

La valía de una persona se juzga a través de su conducta, pero para ello es necesario registrar sus antecedentes, trayectoria y eventual confiabilidad. Esa es la función de la inscripción, hoy proscripta por el DNU. Poco importa si se hace en soporte papel o informático o si obtiene sus datos de otras dependencias; lo importante no es la herramienta sino el uso que de ella hagamos.

Compliance

Las empresas importadoras o exportadoras demuestran su confiabilidad a través de su trayectoria y prácticas de “compliance”. Con ellas forjan el nivel de su buena o mala reputación. Pero estas empresas no siempre cuentan con conocimientos especializados en materia de declaraciones y trámites aduaneros. Esos conocimientos, son usualmente brindados por los despachantes de aduana. Las empresas no suelen desviar el tiempo dedicado a su actividad comercial en trámites que pueden ser mucho mejor hechos por profesionales capacitados (fueren ellos firmas independientes o personas dependientes de la organización).

Wilhelm Röpke (1899-1966), refiriéndose a las ventajas de la división del trabajo, enseñaba un supuesto intercambio entre Suiza vendiendo a Turquía papel suizo y este último país vendiéndole a Suiza tabaco turco, lo que generaba una situación equivalente a que Suiza pareciera contar con máquinas “prodigiosas” que produjeran tabaco. Si los suizos se empecinaran en plantar y cosechar tabaco para ahorrar sus compras a Turquía estarían destruyendo esas máquinas “prodigiosas” (Introducción a la Economía Política, Madrid, 1955, Cap. VI, § 6, p. 76).

Este mecanismo también sucede en el mercado interno. Ello se ve en el intercambio del despachante que suministra sus servicios al importador a cambio de una compensación, sin que éste deba perder tiempo para adquirir conocimientos que no hacen a la esencia de su negocio.

Responsabilidad personal

Si bien los despachantes cumplen sus tareas como representantes de las empresas importadoras y exportadoras, también asumen funciones de responsabilidad personal ante la Aduana, ya que la clasificación arancelaria de las mercaderías, su valoración, certificaciones de origen y demás temas son propios de sus conocimientos técnicos.

Esto no sucedía antes, pero desde principios del presente siglo 21, muchas de esas tareas (especialmente la clasificatoria, que eran responsabilidad exclusiva de la Aduana) pasaron a ser responsabilidad directa del despachante, a lo que cabe añadir que también se descargó sobre este auxiliar de la aduana la responsabilidad de ser “depositario fiel” de los despachos y demás documentos públicos cuya custodia corresponde a la Aduana.

La posición adoptada por el DNU de posibilitar que cualquiera pueda prescindir y sustituir a estos profesionales, que fueran reconocidos en una de las primeras de las leyes nacionales dictadas en 1853 por el Congreso Nacional, entonces con sede en Paraná, no está fundamentada en ninguno de sus 125 considerandos.

La referencia más cercana se ubica en el considerando ubicado en el 59° lugar, en el que se expresa “… es preciso eliminar el registro de exportadores e importadores, toda vez que nuestro país es uno de los pocos en el mundo que requiere participar de un registro para exportar o importar, lo que crea barreras artificiales que solamente encarece en los productos, con grave perjuicio a sus habitantes” (sic). Obviamente, ese pensamiento no es coincidente con el ejemplo que hemos tomado más arriba de lo que decía Röpke.

Suposición

Ante la ausencia de fundamentación en dichos considerandos, sólo cabe caer en suposiciones sobre la posible razón por la cual se produjo este cambio.

Pareciera que en este punto se estuviera aplicando analógicamente el considerando referido a costos innecesarios que crean barreras artificiales encareciendo los productos. Esto es que los despachantes de aduana generarían mayores costos para el comercio exterior.

No obstante, esa extensión analógica sería poco entendible ya que la misma no se ha aplicado en relación con la inscripción de los agentes marítimos (artículos 57 a 74 del CA) ni tampoco a los apoderados y dependientes tanto de los agentes marítimos, como de los despachantes de aduana eliminados (artículos 75 a 90).

En efecto, esos sujetos -también auxiliares del servicio aduanero- han mantenido la necesidad de un registro y un régimen de sanciones que en el caso de los importadores y los despachantes de aduana han sido eliminados. Ello implica una seria contradicción respecto del nuevo artículo 92 del DNU en el que se dispone que: “Todas las personas humanas y jurídicas podrán solicitar destinaciones aduaneras y realizar operaciones de comercio exterior sin necesidad de inscribirse en ningún registro”.

Función negada

El menoscabo de la función del del despachante de aduana que se advierte en este DNU tiene como agravante privar a nuestra sociedad de uno de sus más importantes agentes auxiliares de la Aduana. La negación de su función de colaboración, mediante el adecuado cumplimiento del procedimiento operatorio aduanero que se les exige, atenta contra el sistema del despacho en confianza que es la base de una eficaz y segura rapidez en el tráfico internacional.

Cabe destacar que el tratamiento de los despachantes ha sido muy diferente del considerado para otros auxiliares del servicio aduanero, tales como los antes mencionados agentes de transporte aduanero y los propios auxiliares de los despachantes de aduana, que mantienen la necesidad de su inscripción.

Cuesta, entonces, entender la finalidad que se buscó con estas medidas, sobre todo cuando no se advierte la invocada urgencia para hacer algo que ya demostró sus fallas en la década de los 90.

Con el Decreto de Desregulación 2284/91 se mantenía el Registro de Importadores y Exportadores, pero para inscribirse bastaba con tener la Clave Única de Identificación Tributaria. Ello incrementó la cantidad de importadores y exportadores debiéndose luego afrontar el crecimiento de maniobras fraudulentas, advirtiéndose que en algunos casos no se encontraban los domicilios informados.

Coherencia y riesgos

Cuando se modifica un texto legal que, como la ley 22.415, constituye un código caracterizado por unificar las reglas concernientes a una rama del derecho, establecer un sistema integrado por normas coherentes entre sí y utilizar una metodología que asigne a cada institución un lugar adecuado que facilita determinar los principios aplicables en cada caso, es importante que, en el caso de ser necesario actualizarlo, las tareas de modificación se realicen con suma prudencia y un completo conocimiento del ordenamiento; pues éste tiene una lógica interna que es necesario conocer antes de ponerse en la tarea de reemplazarla o derogarla.

Un reconocido y admirado especialista en la materia que integró la Comisión que redactó el Código Aduanero sostenía que cuando se toca un artículo es muy probable que se encuentren problemas en tres o cuatro artículos lejanos que tenían concordancia con el mismo. Esta simpática frase tiene un basamento de realidad porque la modificación de un artículo en un código puede afectar la interpretación o aplicación de artículos ubicados en diferentes secciones, títulos o capítulos del mismo ordenamiento, pudiendo incluso alterar sus concordancias o, directamente, contradecir los principios correspondientes a cada una de las otras reglas.

Debida intervención

El Código Aduanero consideró que, para las operaciones de importación, exportación y demás gestiones y trámites ante la Aduana, debían intervenir despachantes de aduana, que fueran debidamente autorizados por el servicio aduanero, luego de demostrar idoneidad y corrección en la materia.

El sustento de esa posición radica en que la capacidad y conocimientos (sobre todo en materias complejas) son necesarios para no obstruir la agilidad y rapidez exigida en dichos trámites del comercio exterior cuya ausencia incide negativamente tanto para el importador y el exportador, como para el propio control aduanero.

Se reitera de esta manera la controversia sucedida ya en razón del dictado del Decreto 1160/1996 que culminara con la sentencia de la Corte Suprema quien adhirió al Dictamen del Procurador General, haciendo lugar al amparo oportunamente presentado por el Centro Despachantes de Aduana (CDA), a quien se le concedió la invalidez del mismo por haberse desconocido la finalidad tenida en cuenta para ello (CSJN. Fallos 321:2339).

Control esencial

La eliminación de la especialidad que surge del DNU enviado al Congreso, así como la eliminación del apartado 2 del artículo 41 -que deja sin efecto los requisitos exigidos para registrar a quienes actuaran como gestores o apoderados de los importadores y exportadores en dichas tareas técnicas- difícilmente debiera impedir que quienes actúan en ese carácter sean individualizables por el servicio aduanero, pues ello es esencial para que este último mantenga su función de control sobre las operaciones de importación y exportación y sus consecuencias.

De no ser así, se complicaría la eventual aplicación de las sanciones disciplinarias que este DNU, pese a la eliminación de los artículos 42 a 46, mantuvo vigentes a través de la nueva redacción del artículo 41; ya que lo que antes era condición para ser considerado despachante de aduana ahora es condición del desempeño en la actividad, con lo cual esas privaciones del ejercicio de dicha actividad constituyen penas (pese a que el nuevo artículo 92 deja en claro que no se prevé registro alguno de quienes se desempeñen en ese carácter).

Condiciones y delegaciones

Por otra parte, el artículo 36 del CA exige que los despachantes de aduana se sometan a “las condiciones previstas en este Código”.

Ello significa que esos condicionamientos no pueden delegarse en normas infralegales. No desconocemos que la AFIP utiliza el primer párrafo del artículo 7 del Decreto 618/97 para establecer normas obligatorias, reservadas a la ley formal mediante los artículos 19 y 75, inc. 1, de nuestra Constitución Nacional. Pero ello no es algo sano para una República.

El célebre administrativista francés, Maurice Hauriou -teniendo en cuenta que la ley se escribe en abstracto para sucesos del futuro, mientras que el reglamento se escribe para el caso concreto que interesa al funcionario que lo emite- sostuvo con certeza que “mientras la ley libera, el reglamento esclaviza”.

Por eso para quienes valoramos la libertad en el sentido en que la predica nuestro artículo 19 de la CN, los derechos fundamentales deben estar resguardados a nivel de ley formal que, en nuestro caso, no es otro que el Código Aduanero.


El autor es abogado especializado en derecho aduanero y miembro de la Comisión Directiva del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Integró la Comisión Redactora del Código Aduanero.