Bajo el lema de “Simplificación y desburocratización para el desarrollo de la infraestructura”, la reciente ley 27.445 modificó la Ley de Actividades Portuarias (ley 24.093) y marca un gran avance porque regulariza y agiliza el cumplimiento de los trámites para que los puertos estatales y particulares obtengan su habilitación, contribuyendo así a corregir una situación de irregular de vieja data, es decir, de al menos 27 años.
La nueva ley, promulgada por el decreto 561/18, cambia tres disposiciones de la ley 24.093 en materia de habilitación de puertos y régimen disciplinario. Deroga, a su vez, el capítulo de actividades portuarias incluido en el decreto de necesidad y urgencia 27/18, de enero de este año.
Sujeto de habilitación
¿Qué puertos deben habilitarse y por qué? Todos los puertos comerciales o industriales que involucren al comercio internacional o interprovincial. Quedan excluidos los de carácter recreativo (deportivos, científicos o turísticos locales), los de uso militar y los destinados al ejercicio del poder de policía estatal. No obstante, estos puertos deberán cumplir con las disposiciones oficiales respecto a la seguridad de la navegación y contaminación ambiental (artículo 5 del decreto 769/93, reglamentario de la ley 24.093).
Por otro lado, las terminales portuarias operativa y funcionalmente independientes de cualquier otra instalación portuaria, deberán habilitarse con los mismos requisitos exigidos para habilitar un puerto, como si fueran un puerto (artículo 6 de la reglamentación).
Por el contrario, las terminales dependientes (que requieran accesos, infraestructuras y/o servicios directos o indirectos de un puerto) no constituyen un puerto en sí mismo, sino que forman parte de la jurisdicción del puerto que integran, y por ello, son habilitadas por arrastre, por el sujeto solicitante de la habilitación del puerto que integran.
Autoridad habilitante
El Poder Ejecutivo le otorga a la habilitación a todos los puertos, y debe comunicar dicha decisión al Congreso dentro de los 10 días hábiles contados a partir de la fecha del decreto respectivo, según el artículo 5 de la LAP.
Se discutió mucho sobre la constitucionalidad de este artículo. Sucede que la Constitución Nacional de 1853/60 le atribuía al Congreso la facultad de habilitar los puertos (artículo 67.9), y dicha atribución fue confirmada en cabeza del Poder Legislativo tras la reforma constitucional de 1994 (artículo 75.10), de fecha posterior a la sanción de la LAP.
Cabe recordar que al crearse la disposición constitucional, reinaba una confusión entre la actividad aduanera y la portuaria. El Congreso habilitaba puertos para el comercio interior y exterior, y simultáneamente los habilitaba como aduanas. Es decir: en las leyes dictadas prevalecía un concepto fiscalista, estrechamente ligado a la otra atribución del Congreso establecida en la Constitución (legislar en materia aduanera). Así sucedió siembre antes de la sanción de la lye de actividades portuarias.
No obstante lo anterior, la habilitación resulta asimilable a un acto de autorización, de contenido administrativo y, como tal, no contiene una regla de derecho, careciendo asimismo de aplicación general (naturales a las leyes del Congreso).
Es por eso que a una parte de la doctrina le resultaría admisible que una ley fije los estándares y pautas que debe aplicar el Poder Ejecutivo, dado que por cuestiones técnicas y prácticas se le delega en él la habilitación de los puertos que, según la norma, requiere un acto administrativo atribuido al Poder Legislativo.
En síntesis, la habilitación de los puertos por parte del Congreso es una atribución jamás ejercida cabalmente. La modificación efectuada por la LAP no alteró en sustancia el sistema de poderes. No hay obstáculo para que se efectúe dicha delegación en materia de habilitación portuaria. Por el contrario, la delegación efectuada bajo el artículo 5 de la LAP encarnaría una solución acorde con los tiempos, que no ha verificado hasta el momento planteos de inconstitucionalidad y que permite evitar incurrir en el dificultoso proceso de sanción de una ley del Congreso solamente para autorizar el funcionamiento de un puerto con fines comerciales.
Sobre los nuevos puertos
Sin embargo, un informe de la Auditoría General de la Nación (del 30 de junio de 2017, actuación 761/14, que evaluó el período 1/2009 a 10/2014) y a pesar de esta delegación de potestad en pos de lograr un trámite más ágil, se identificaron 116 puertos operativos sin habilitación, y un 82% de los mismos no estaban incorporados en el Registro Nacional de Puertos (tal como lo exige la disposición SSPyVN 14/98).
La AGN concluyó que desde que se iniciaba el trámite hasta la redacción del proyecto de decreto habilitante pasaba demasiado tiempo y que, cuando los expedientes eran girados al Poder Ejecutivo con el trámite prácticamente finalizado, se registraban interrupciones en la sanción del decreto de habilitación, obligando a revalidar documentación ya obtenida (vigencia de permiso de amarre, normas de seguridad e higiene, evaluación de impacto ambiental, etc.).
Ante la irregularidad manifiesta y en una loable iniciativa, el Poder Ejecutivo decidió reformar la ley 24.093 incorporando un capítulo de actividades portuarias en el DNU 27/18, principalmente en materia de habilitaciones (se reformó también el capítulo de sanciones): dispuso que la habilitación quedara en manos de la autoridad ministerial de la que dependiera la autoridad portuaria, lo que aportaría mayor agilidad al trámite.
Finalmente, con la sanción de la ley 27.445 (que derogó el DNU 27/18) se devolvió la potestad de habilitación para la generalidad de los casos (en la práctica, para los nuevos puertos) a la cabeza del Poder Ejecutivo nacional, y solamente en dos supuestos de excepción queda a cargo de la autoridad ministerial de la cual dependa la autoridad portuaria nacional.
Los puertos particulares en funcionamiento antes de la ley 24.093…
De acuerdo con la LAP, los puertos y terminales particulares que funcionaban con una autorización precaria otorgada por autoridad competente a la fecha de promulgación de la ley de actividades portuarias serían definitivamente habilitados por el Poder Ejecutivo (que debería comunicar su decisión al Congreso dentro de los 10 días hábiles de la resolución).
En aras a agilizar todos los procedimientos y revertir la irregularidad imperante detectada por la AGN, y siguiendo los lineamientos del DNU 27/18, la ley 27.445 modificó la redacción original de la LAP y estableció que la habilitación definitiva de dichos puertos y terminales particulares será otorgada por “la autoridad de rango ministerial en cuyo ámbito se encuadre la autoridad portuaria nacional”, quien deberá comunicar esta decisión al Congreso a en un plazo de 10 días hábiles a partir de la fecha de resolución.
… y los puertos estatales
Mientras la LAP dedicó un artículo completo a los puertos y terminales particulares en funcionamiento al momento de promulgarse la ley, nada dijo sobre los puertos estatales en idéntica condición.
De hecho, la reglamentación de la LAP dispuso que en el caso de aquellos puertos en que el Estado nacional o provincial fueran titulares de dominio y/o se encontraran explotando o administrando dichos puertos, la autoridad de aplicación establecería los requisitos mínimos para su habilitación.
Así las cosas, por medio de la disposición 527/12, la entonces Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables estableció requisitos mínimos para que obtengan su habilitación los puertos administrados o explotados por un Estado como consecuencia de su transferencia de la Nación a las Provincias y que antes de la sanción de la ley 24.093 y el decreto 769/93, se encontraban en funcionamiento, administrados y explotados por la AGP.
Dicha situación, propició opiniones encontradas respecto de si los puertos estatales habían sido o no omitidos adrede del artículo 9 de la LAP, por considerar que los mismos ya estaban implícitamente habilitados, dado que estaban siendo administrados y operados por el propio Estado Nacional.
Tal situación generó el reclamo de algunos puertos públicos que estaban operativos en forma preexistente a la ley 24.093, tanto en forma individual como por intermedio del Consejo Portuario Argentino, por considerar que la exigencia de iniciar el trámite de habilitación resultaba contradictorio con el hecho de que numerosas leyes del Estado nacional habían dispuesto, habilitado y encomendado la construcción de puertos, y que dichos puertos habían sido puestos en funcionamiento oportunamente (lo cual tornaba visible la voluntad tácita de operarlos y por tanto de habilitarlos).
Mal podría el Estado haberlos operado si no los hubiera considerado habilitados.
Tres décadas de irregularidad
La realidad indica que por 27 años, es decir, desde la promulgación de la ley 24.093 hasta la sanción de la ley 27.445, sólo 7 de los 31 puertos estatales existentes a esa fecha fueron habilitados.
Atentos a la burocracia imperante en el sistema, por fuerza del artículo 4 de la ley 27.445, se estableció que para los puertos donde el Estado Nacional o las Provincias fueran titulares de dominio y/o administradores u operadores por sí o por terceros antes de la sanción de la ley 24.093, se tendrán de manera excepcional por debidamente habilitados mediante el dictado del acto administrativo emitido por la autoridad portuaria nacional, acreditando condiciones de operatividad, declaración jurada mediante.
Consecuentemente, las nuevas reglas de juego instauradas por la ley 27.445 allanan el camino hacia la regularización definitiva, pasando de un estado de indefinición e hibridez a uno en el que los puertos -que estaban operativos y que por eso podrían sobrentenderse habilitados- sólo deben ratificar dicha condición ante la autoridad portuaria.
Balance
Persisten algunas observaciones a este gran avance para la regularización de los puertos que es la ley 27.445.
Por un lado, algunos reparos de constitucionalidad efectuados por ciertos sectores de la doctrina especializada y la crítica que advirtieron sobre cuestiones de metodología legislativa, como por ejemplo, no haber aprovechado la ocasión para unificar en el artículo 9° de la LAP el tratamiento de todos los puertos en funcionamiento, tanto particulares como estatales.
Por otro lado, hubiera sido deseable que la ley mantuviera la redacción propuesta por el DNU 27/18, que preveía una resolución ministerial para la habilitación futura de los puertos. Esto no sólo no lesionaba derecho alguno sino que hacía más eficiente la gestión del trámite de habilitación portuaria.
Y es bien sabido que la disminución burocrática obra en favor de la llegada de nuevas inversiones, el aumento de la competitividad y la consecuente generación de empleo en el sector y, por ende, de toda la cadena logística del comercio exterior.
