El Mercosur como valla infranqueable para las retenciones

El miércoles pasado, el Senado brasileño aprobó finalmente el Código Aduanero del MERCOSUR (PDL 31/2018). La Cámara de Diputados ya lo había hecho el 27 de marzo pasado (PDC 708/2017) y, de esta manera, en unos días será promulgado el correspondiente decreto legislativo (equivalente en la Argentina de la “ley aprobatoria”) por el presidente del Congreso brasileño, y luego remitido al Presidente de la República para su promulgación por decreto. Luego, el Ministerio de Relaciones Exteriores notificará a la Secretaría del Mercosur que Brasil incorporó dicha norma al derecho interno.

Cabe recordar que el Código aduanero regional fue aprobado por el Consejo del Mercado Común, a través de su decisión 27/10, en el marco de la Cumbre Presidencial de San Juan, en agosto de 2010, y que cada Estado parte debe proceder a su aprobación en el derecho nacional. La Argentina fue el primero en hacerlo, a través de la ley 26.795, en noviembre de 2012.

En el caso de Paraguay, el Poder Ejecutivo ingresó el proyecto de ley a la Cámara de Senadores en marzo de 2012: ya dictaminaron tres de sus comisiones, dos por la aprobación y una por el rechazo. Mientras que en Uruguay, el Presidente elevó al Parlamento el proyecto en agosto de 2012, y desde entonces se encuentra bajo estudio de la Comisión de Asuntos Internacionales de la Cámara de Representantes (carpeta 1835/2012, repartido 116/2015).

Pero es por la importancia indudable que tiene Brasil en el Mercosur que sin dudas es auspicioso la reciente aprobación del código aduanero porque, con seguridad, será un elemento determinante para apurar su tratamiento y aprobación tanto en Paraguay como en Uruguay.

Dado que a partir de diciembre de este año la Argentina asumirá la Presidencia Pro Témpore del bloque es de esperar (y sugerir vehementemente) que nuestro país coloque en la agenda de trabajo la pronta entrada en vigencia de la citada normativa aduanera comunitaria porque su elaboración fue resultado de una ardua negociación entre los miembros y que, si bien es perfectible, es un importante avance para la consolidación comercial y jurídica del MERCOSUR.

Una grande de cal

Un día antes del hito en el Mercosur dado por el Senado brasileño, se publicó en el Boletín Oficial decreto 793/18 (junto con sus anexos I y II), que reimplanta derechos de exportación sobre el universo arancelario de mercaderías exportadas por nuestro país.

En sus considerandos, los redactores hicieron un gran esfuerzo para tratar de blindar la “constitucionalidad” del decreto, en particular a través de la cita del Código Aduanero (CA, ley 22.415) y de la ley 26.939 (Digesto Jurídico Argentino), como así también de varios decretos en los cuales el Poder Ejecutivo modificó –por lo general a la baja– derechos de exportación.

Esta exigencia venía impuesta a fin de hacer dicho decreto compatible con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sentada en el fallo “Camaronera Patagónica”, de abril de 2014.

En dicha sentencia, la Corte declaró la invalidez de la resolución 11/02 (que estableció derechos de exportación) para el período comprendido entre el 5 de marzo de 2002 (fecha de su entrada en vigor ) y el 24 de agosto de 2002, cuando empezó a regir la ley 25.645 (que norma sobre la delegación de facultades).

En tal decisión, por mayoría, la Corte consideró que según la Constitución Nacional (CN), la creación y alteración de los tributos y de sus elementos esenciales requería de una ley del Congreso (principio de legalidad tributaria), y que esa exigencia no puede entenderse cumplida con la mera cita de las disposiciones del Código Aduanero que permiten al Poder Ejecutivo la fijación de derechos de exportación.

El artículo 3 de la ley 25.645 había aprobado la legislación delegada (resolución 11/02) dictada al amparo de la legislación delegante (ley 22.415), pero esa aprobación no podía ser de carácter retroactivo, por lo que, para la Corte, los derechos de exportación tenían validez hacía futuro, pero “no” antes de la ley convalidante.

En el caso del actual decreto 793/18, desde el punto de vista constitucional los derechos de exportación presentan el mismo flanco, dado que han sido creados sin una norma del Congreso que los ampare, por lo que no es de extrañar la impugnación o repetición de estos tributos ante el Poder Judicial o el Tribunal Fiscal de la Nación.

De cualquier manera, siguiendo la perspectiva de la doctrina de “Camaronera Patagónica”, bastaría con que el Poder Ejecutivo logre que el Congreso convalide el decreto para evitar la declaración de inconstitucionalidad. Cuanto antes obtenga el aval legislativo mejor, pues el período que va entre la fecha de vigencia del decreto y la de la ley no podría ser salvado, si se aplica el precedente de la Corte.

La valla infranqueable

Pero existe una valla infranqueable que invalida de raíz los derechos de exportación en cuestión: la normativa del Mercosur.

En efecto –y no es la primera vez que opinamos sobre el asunto–, el Tratado de Asunción prohíbe de forma explícita los “gravámenes”, y entiende por ellos, al especificarlos, a “los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier naturaleza, que incidan sobre el comercio exterior”.

Esta interpretación no resulta alterada por el Código Aduanero del Mercosur, no sólo porque el mismo aún no está vigente, sino principalmente porque esa norma no permite los derechos de exportación intrazona y, en el hipotético caso en que pudiera interpretarse de manera contraria, ello sería irrelevante atento a que por su jerarquía inferior (dado que es una “decisión” del Consejo del Mercado Común) no puede alterar el texto del Tratado de Asunción.

En definitiva, los “derechos aduaneros” aplicados en el comercio intrabloque son violatorios del Tratado.

Desde ya cabe acotar que, tanto el Código Aduanero nacional como el Código Aduanero del Mercosur, así como el glosario de términos de la AFIP y su homólogo de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), definen a los derechos aduaneros como los “derechos de importación” y los “derechos de exportación”. Por tales razones, no queda duda que los tributos previstos en el decreto 793/18 infringen palmariamente el Tratado de Asunción, y con ello el derecho del Mercosur.

No está de más recordar que nuestra Constitución Nacional garantiza a los tratados internacionales y a las normas dictadas en su consecuencia primacía sobre las leyes del Congreso y normas inferiores, sean anteriores o posteriores (artículos 31 y 75, incisos 22 y 24). Por ello, según la Corte Suprema, las normas internas que violan un tratado resultan inconstitucionales por infringir el principio de primacía previsto en la Ley Fundamental. Y el mismo alto tribunal tiene dicho además, que cuando la República firma un tratado, se obliga a que los órganos de los tres poderes del Estado cumplan fielmente sus disposiciones.

El fallo “Whirlpool Puntana”

Es cierto que la Corte Suprema declaró que la aplicación de derechos de exportación intrabloque no resulta violatorio del Tratado de Asunción y sus normas derivadas en el fallo “Whirlpool Puntana”, de diciembre de 2014. Sin embargo, dicha sentencia es manifiestamente incorrecta y conculca el derecho mercosureño, entre otras, por las siguientes razones:

La literalidad del Tratado de Asunción, al prohibir los “derechos aduaneros” (y con ello los “derechos de exportación”) no deja lugar a duda sobre el incumplimiento que implica el cobro de dichos tributos.
Los demás Estados parte (Brasil, Paraguay y Uruguay) han reclamado al Estado argentino en el pasado, argumentando que en el ámbito del Mercosur los derechos de exportación intrazona infringen el Tratado de Asunción.
Un Grupo de Expertos del sistema de solución de controversias del Mercosur señaló que el Tratado de Asunción prohíbe los derechos de exportación entre los Estados parte.
El propio Tribunal del Mercosur, en el marco de una controversia entre Uruguay contra Brasil, sentenció que el Estado parte que aplica derechos de exportación en el comercio del Mercosur incumple la normativa regional.

La consulta al Tribunal Permanente de Revisión

El sistema institucional del Mercosur contiene un mecanismo, denominado “opinión consultiva”, que permite a cualquier juez de cualquier Estado parte consultar al Tribunal del Mercosur, denominado Tribunal Permanente de Revisión (TPR) sobre cuál es la interpretación correcta de la normativa del bloque.

Antes de dictar el fallo “Whirlpool Puntana”, la Corte Suprema decidió elevar una opinión consultiva al TPR sobre la compatibilidad de los derechos de exportación con el Tratado de Asunción, dado que, según el alto tribunal, “surge con nitidez la concurrencia de [los] recaudos [de la opinión consultiva], en tanto resulta necesario para la decisión de la presente causa interpretar el Tratado de Asunción (“Sancor”, octubre 2009; “Whirlpool” y “Basf”, en junio de 2013, y “Biosidus”, en mayo de 2013)”.

Dichas opiniones consultivas, como así también otras peticionadas por jueces de primera instancia, no fueron finalmente respondidas por el TPR dado que, en todos los casos, los jueces argentinos consultantes, ante el pedido de las partes en el juicio, desistieron de dichas opiniones consultivas.

Por ello, llama la atención que la Corte Suprema, que había reconocido que era necesaria la interpretación del Tratado de Asunción por parte del TPR para solucionar el litigio, sin dar oportunidad a este Tribunal regional de que se expida, haya dictado de manera inconsulta el fallo “Whirlpool Puntana”. Destáquese que la opinión consultiva puede ser solicitada por los jueces a instancia de parte, como así también “de oficio”.

Un precedente que no protege

La existencia del precedente “Whirlpool Puntana” no constituye por cierto una protección jurídica infranqueable para el decreto 793/18, pues bastaría que, en el marco de una causa judicial, el juez interviniente (que puede ser un organismo del Poder Judicial o un órgano jurisdiccional contencioso administrativo, como el Tribunal Fiscal de la Nación), de oficio o instancia de parte, requiera una opinión consultiva al TPR sobre la incompatibilidad de los derechos de exportación con el Tratado de Asunción.

En este último caso, a fin de cerrar el “círculo”, la opinión consultiva también debería interrogar al Tribunal regional sobre el alcance de su respuesta, destacando la incompatibilidad (y consiguiente inaplicabilidad) del artículo 11 del Reglamento del Protocolo de Olivos (decisión 37/03, que establece que opinión consultiva no es vinculante) con el artículo 38 del Protocolo de Ouro Preto, el cual determina la obligatoriedad del derecho del Mercosur y su interpretación para los órganos del Estado.

Cabe señalar que, como lo consideró el TPR, si existe un conflicto entre una decisión del Consejo del Mercado Común y una norma del Protocolo, prevalece este último.

Para resumir, los derechos de exportación previstos en el decreto 793/18 podrían recibir objeciones vinculadas al principio de legalidad tributaria, lo cual es subsanable con una ley del Congreso.

Sin embargo, su mayor flanco es su incompatibilidad con el Tratado de Asunción, lo cual los hace inconstitucionales. Esta debilidad jurídica no tiene forma de ser salvada, siendo imprescindible en cualquier eventual reclamo, solicitar la opinión consultiva al TPR.