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Recientemente, la justicia española dispuso la libertad condicional de los hermanos Gustavo y Eduardo Juliá, condenados en 2013 a la pena de 13 años de cárcel, al ser declarados culpables del contrabando de 944,5 kilos de cocaína ocultos debajo del tapizado de los asientos de un avión privado que aterrizó en España el 2 de enero de 2011. Habría partido desde Ezeiza, eludiendo el control aduanero argentino y fue detenido en el aeropuerto de El Prat, Barcelona, a través de la labor de canes y policía española.

Nuestra primera reacción: ¿Deberán ser sometidos ahora a juicio en la Argentina por el contrabando de salida? ¿Sería justo que después de haber cumplido la pena en el exterior, debieran responder ante la justicia argentina por un delito que nuestra legislación castiga con una pena de 4,5 a 16 años de prisión?

Lo acontecido nos recordó el caso del pasajero que partió del aeropuerto de Ezeiza transportando droga en el doble fondo de su equipaje y fue descubierto por la aduana de Francia. Allí se lo condenó por tentativa de contrabando y luego se le abrió una causa en la Argentina por el contrabando consumado.

Ahora bien, si reemplazamos los estupefacientes por cualquier otra mercadería y mantenemos el supuesto fáctico (transportado en forma oculta en el equipaje y descubierto en el país de destino), cabe preguntarse: ¿Son dos hechos? ¿Afectan bienes jurídicos distintos? Que haya habido una finalidad común, ¿es suficiente para considerar que se trata de una conducta única?

No proponemos un acuerdo internacional o un modelo de Derecho Penal Comunitario, sino la estructuración normativa del delito de contrabando a fin de armonizarlo con otras legislaciones.

Por todo ello se revitaliza la importancia de armonizar internacionalmente el derecho penal aduanero, que podríamos definir como el “desafío del siglo 21”.

Inconvenientes y estado actual

Una visión global y dinámica del derecho aduanero gira alrededor de facilitar el comercio internacional, para lo cual resulta indispensable una razonable armonización.

La pretensión no es a través de prácticas y normas, sino de criterios o conceptos de base que al menos hagan previsible el derecho aduanero. Así, se ha logrado dar un primer paso en la armonización conceptual de destinaciones y operaciones, como así también en la alineación y simplificación de trámites para el despacho de mercaderías.

Esta buena predisposición para agilizar el comercio internacional no se da desde el punto de vista penal ya que a la hora de analizar las consecuencias que puede generar un ilícito no se logra establecer un criterio uniforme.

Los Estados no muestran preocupación al respecto, existiendo un amplio margen de discrecionalidad y por ello los avances hacia la integración o unión económica han fracasado con respecto a las disposiciones penales que siempre han quedado fuera de los acuerdos.

La Comunidad Económica Europea (CEE), que es el ejemplo más importante y exitoso de uniones económicas (en 50 años ha unificado más de 27 países), no ha logrado consensuar a sus miembros para incorporar normas penales y procesales aduaneras.

Asimismo, la incorporación de éstos a la Organización Mundial del Comercio (OMC) en 1995, sumando a más de 150 países asociados, los ha llevado a adoptar reglas uniformes sobre la base de la economía libre de mercado y la no discriminación por el origen de las mercaderías, con una normativa que beneficia al comercio internacional e intrazonal como son la clasificación arancelaria de las mercaderías, las normas de origen, el valor de las mercaderías, etc.

Todo ello, sin perjuicio de la adopción de otro tipo de reglas internacionales facilitadoras del comercio como los incoterms, contratos de compraventa internacional y de transporte estandarizados, etc.

En América latina

Algo parecido sucedió en América latina, donde incluso en lo económico los resultados resultaron más modestos, ensayando nuevas formas y alianzas que van mutando al compás de vaivenes políticos de los países involucrados.

La situación no cambió con el dictado del Código Aduanero del Mercosur: si bien en proyectos anteriores se habían incorporado las infracciones aduaneras, no se incluyen los delitos.

Es por ello que mencionamos que la unificación en materia penal aduanera como el “desafío del siglo 21”. Para lograrlo, necesitamos del compromiso y cooperación de los diferentes Estados para impedir que se cometan delitos como los desvíos del comercio hacia los puertos o aduanas más permisivas, conducta conocida como “penalty shopping“.

Además, los ilícitos aduaneros son transnacionales porque, como vimos, hay una aduana de salida en un país y otra de entrada en otro. Por ello se caracterizan por ser de doble cara. En el contrabando específicamente, delito eje de la materia penal aduanera, la conducta admite dos tramos, y consecuentemente, puede afectar el control de dos países. En ese caso, surge el planteo de si es una misma conducta y si cabe castigarla dos veces en violación al principio non bis in idem (no ser juzgado dos veces por lo mismo).

A ello, cabe agregar, que el non bis in idem no debe ser confundido con el de autoridad de cosa juzgada en orden a la situación del imputado, toda vez que éste obra como una derivación de aquél, esto es de la regla superior y previa al proceso que prohíbe la doble persecución penal por un mismo hecho, infracción que en todo caso da lugar a la excepción de litis pendencia (juicio pendiente).

Por esta razón, para determinar si estamos ante la presencia de una misma persecución penal, es preciso establecer la presencia de tres identidades que necesariamente deben presentarse en forma conjunta: identidad de persona, de objeto y de causa.

Facilitación del comercio

Por todo ello, estimamos que la legislación uniforme en el orden penal aduanero facilita el comercio internacional, pues todo operador al momento de emprender un negocio necesita conocer los riesgos que asume.

Desafíos para la aplicación de una armonización internacional

En primer término, el delito de contrabando es objeto de disparidad de tratamiento legislativo. Esto es porque presenta un carácter especial debido a que, por un lado, al ser sancionador, es receptor de los principios del derecho penal común y por ello debe actuar con cautela por el principio de tipicidad y las garantías individuales.

Pero por el otro lado, su contenido tributario y político lo impregna de un objetivo fiscalista que lo acelera y se extiende su aplicación por su fin recaudador.

Otro desafío es identificar cuál es la naturaleza jurídica del contrabando: ¿Es una infracción o delito?

Tanto el delito como la infracción tienen la misma estructura (normas penales en blanco) y el mismo bien jurídico tutelado (el adecuado control aduanero), pero no son lo mismo.

Campo de acción

Creemos que, más allá del elemento diferenciador que aplican los diferentes países –para que no haya complicaciones– el concepto que se tenga de las infracciones delimitará el campo de acción de los delitos aduaneros.

Por otra parte, el tipo penal del delito de contrabando tiene elementos normativos equívocos debido a que la esencia del mismo es el ingreso o egreso ilegítimo de mercaderías al territorio aduanero. Y si analizamos la extensión del concepto “mercadería” nos encontramos con el problema de los bienes intangibles, que nuestra jurisprudencia intenta resolverlo diciendo que era mercadería si se encontraba en el nomenclador arancelario y su circulación tenía implementado un control aduanero.

Tampoco está claro si los servicios están incluidos o no en el concepto de mercadería. Y la misma problemática se da con la constitucionalidad y el alcance del concepto “territorio aduanero” en cuanto al mar territorial o las áreas francas.

Otro punto que ya mencionamos anteriormente, es que el derecho penal aduanero, dado la dinámica de la materia que regula, se estructura con normas penales en blanco, por lo que puede generar que el destinatario de la norma no entienda cuál es el campo de lo prohibido ni las consecuencias que acarrea.

Delimitación

Por ello, debemos partir de la delimitación del bien jurídico tutelado y así definir un tipo penal estándar del contrabando con alcance internacional.

Con un bien jurídico preciso y claro, podríamos resolver muchos problemas de superposición de tipos o conductas. Sería un bien jurídico que potencial o efectivamente es dual, dado que vulnera la normativa aduanera de nuestro país y del otro Estado, pero lo más importante es que lo haría sin dividir la conducta.

Por último, y no por ello de menor relevancia, en materia penal aduanera tenemos un desafío en el aspecto procesal dado que, como vimos, se requieren normas de procedimiento que contemplen exámenes previos de carácter técnico-contables (evasión impositiva) o de valoración (contrabando) o bien diligencias en el exterior, etc, que pueden alargar la etapa anterior a la indagación, de manera que el sumario de hecho supera ampliamente el lapso legal instructorio.

Por todo ello, debemos buscar una correspondencia entre la facilitación del comercio internacional y la eficiencia del control aduanero.

Conclusión

La armonización internacional en materia penal aduanera debe también superar objeciones ideológicas de las diferentes culturas y escalas de valores que reaccionan de manera distinta ante el derecho penal, pues la idea no es imponer un patrón cultural general, sino consensuar principios generales del derecho penal.

Como señalamos, se trata de modalidades que tienen impacto internacional, por ello debe preservarse el principio non bis in idem. Hay que determinar entonces si se trata de una misma conducta que produce efecto en dos países afectando un mismo bien jurídico, para lo cual hay que aceptar que es el control sobre el tráfico internacional de mercadería (no limitado al control de una sola aduana).

Frente a tal situación, se podría establecer que el lugar de comisión –si bien abarca dos territorios– debe intervenir el país que constató el ilícito, aplicando las exigencias de su tipo penal.

Si es detectado a la salida sería “tentativa”; si en cambio es descubierto en el destino, se tendrá en cuenta la circunstancia de que habría eludido el control de egreso a los fines de la mensuración de la pena.

Podríamos preguntarnos si cabe el desistimiento. La respuesta sería afirmativa: hay principio de ejecución y, antes del control de llegada, el autor podría desistir, siempre que se den los recaudos de espontaneidad exigidos por la legislación de arribo.

Como se advierte, dado que tal problemática plantea distintas cuestiones que impiden su unificación, nuestra propuesta apunta a ensayar una conceptualización común al menos en cuanto al alcance del bien jurídico tutelado. Así, proponemos el adecuado control a cargo de las Aduanas, además del aspecto tributario comprenda el cumplimiento de las prohibiciones a la importación y a la exportación, tanto económicas como no económicas.

Por ello, aún sin que exista un acuerdo comunitario y un territorio aduanero común, el objetivo es trabajar sobre el derecho penal aduanero, buscando armonizar conceptos que resulten útiles, principalmente en aquellos casos en que se producen dificultades interpretativas y de jurisdicción.


Los autores son abogados especialistas en derecho penal aduanero del Estudio Durrieu Abogados

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