Seguramente recordarán aquel incidente diplomático con el gobierno de Estados Unidos, en febrero de 2011, cuando un avión de la Fuerza Aérea norteamericana aterrizó en Ezeiza cargado con equipamiento militar y armas para capacitar al grupo GEOF de la Policía Federal Argentina.

En esa ocasión, se dispuso el comiso del material transportado, que incluía equipos de comunicaciones, lo que provocó serios problemas de seguridad al país norteamericano. Al ser inspeccionada por la Aduana la carga de la nave, los funcionarios argentinos exigieron la apertura de la valija y contraseña del equipo. Los militares se negaron. Finalmente, el delicado instrumento de comunicaciones secretas fue abierto por la fuerza mediante un operativo que encabezó el entonces canciller Héctor Timerman. El material fue comisado y la noticia recorrió el mundo.

La lectura política de la época celebró la “firmeza ante el Imperio”. Pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de tribunal originario cuando hay conflictos entre el Estado argentino y una potencia extranjera, desestimó la existencia del delito de contrabando resolviendo archivar la causa.

En esta oportunidad, analizaremos otro caso que tiene como protagonista a Cuba, con quien no pocos referentes oficiales han manifestado empatía ideológica, que habrían soslayado en este caso.

Inconsulta

En diciembre, personal aduanero que se desempeña en Terminales Río de la Plata, procedió a escanear un contenedor con franquicia diplomática que amparaba los efectos personales de seis funcionarios que habían concluido su misión en el país. La Aduana lo hizo sin consultar ni comunicar a Cancillería, para que diera debida notificación a la embajada cubana.

Como el resultado de dicho escaneo inconsulto, fue una “imagen sospechosa”, el servicio aduanero ordenó la verificación exhaustiva del contenedor, es decir el vaciado de la totalidad del contenido para su inspección, con la presencia inclusive de canes detectores de narcóticos.

A ello se le agregó, la omisión de notificar esta circunstancia en los términos de la resolución 3474 de AFIP, por tratarse de actos comprendidos en el artículo 1012 del Código Aduanero, que afectaron derechos subjetivos, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa en sede administrativa.

Argumentos jurídicos

Consideramos que la conducta del personal aduanero violó el artículo 540 del Código Aduanero, que dispone: “Los beneficiarios comprendidos en los incisos d), e) y g) del artículo 530, que no fueran de nacionalidad argentina, están exceptuados de la inspección aduanera de su equipaje personal acompañado o no acompañado siempre que, en este último caso, el equipaje no acompañado arribare o saliere del territorio aduanero dentro del plazo que autorizare la reglamentación”.

En el segundo punto, el artículo destaca que “No obstante, el servicio aduanero podrá efectuar dicha inspección cuando existieren razones fundadas que permitieren presumir la configuración de algún ilícito, con sujeción a las formalidades que determinare la reglamentación”.

Dicho artículo es reglamentado por el artículo 76 del decreto 1001/82, que en su parte pertinente dispone: “A los fines de lo previsto en el artículo 540, apartado 2, del Código Aduanero: La Administración Nacional de Aduanas informará oficialmente a la Dirección Nacional de Ceremonial, notificando el hecho e indicando lugar, día y hora en que se practicará la verificación de estilo. La Dirección Nacional de Ceremonial notificará inmediatamente al interesado, por intermedio del jefe de misión o representación respectiva, para que concurra a ese acto o designe un representante que lo haga en su nombre. Asimismo, esa Dirección Nacional designará un funcionario para que también asista a la inspección. En el día y hora determinados, se constituirán en el lugar indicado los funcionarios del servicio aduanero y de la referida Dirección Nacional de Ceremonial simultáneamente con el interesado o su representante”.

Convención de Viena

El distinguido jurista Juan Patricio Cotter explica en relación al régimen en trato que “las normas relativas a los agentes diplomáticos se rigen fundamentalmente por las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961” que sostiene: “Se ha reconocido a los agentes diplomáticos ciertas inmunidades, consistentes en la inviolabilidad de su persona y en la exención de la jurisdicción local, y el privilegio de estar exentos de las cargas fiscales directas. (…) tales inmunidades y privilegios se conceden (…) con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados”.

El régimen de franquicias diplomáticas tiene previsto su tratamiento específico en el Código Aduanero. Tiene por objeto facilitar los desplazamientos de los encargados de cumplir con las misiones oficiales. En consecuencia, no se otorgan a favor de persona o actividad alguna, sino en la medida en que tengan relación con la misión oficial de que se trate, a fin de facilitarla.

Las importaciones y exportaciones previstas en este régimen se encuentran exentas del pago de tributos a la importación o exportación, siempre que se trate de bienes para uso estrictamente oficial o personal de los beneficiarios y, además, siempre que exista reciprocidad con las misiones diplomáticas argentinas en el exterior, así como con sus integrantes.

Casos comprendidos

Quedan especialmente comprendidas en el régimen las importaciones y exportaciones que efectuaren:

  • Las misiones diplomáticas y consulares
  • Las representaciones permanentes de los organismos internacionales de los que la Nación fuera miembro
  • Las representaciones de los organismos especializados con los cuales la Nación hubiera celebrado convenciones internacionales ratificadas
  • Los agentes diplomáticos y consulares extranjeros
  • Los funcionarios y expertos de los citados organismos
  • El personal administrativo de las misiones y representaciones
  • Los familiares de los agentes diplomáticos y consulares extranjeros
  • El personal administrativo de las misiones y representaciones
  • Los familiares de los funcionarios y expertos de los citados organismos.

Se añade, además, que gozan “especialmente de franquicia, las importaciones y exportaciones definitivas” de:

  • Útiles, elementos de oficina y demás objetos destinados al uso oficial y exclusivo de las misiones diplomáticas y representaciones, a ser utilizados en tal carácter por ellos
  • Objetos destinados al uso o al consumo estrictamente oficial o personal de las personas de los diplomáticos y sus familias
  • Objetos necesarios para la instalación en el país de los diplomáticos
  • Automóviles de los diplomáticos y representaciones extranjeras
  • La valija diplomática o consular

Derechos

En relación al asunto que nos ocupa, el referido autor acota: “La mercadería amparada por el régimen de franquicias diplomáticas podrá ser importada o exportada por el funcionario diplomático, o bien ser remitida antes o después de su ingreso o egreso de nuestro territorio aduanero”. Y agrega: “La reglamentación ha establecido que el equipaje no acompañado deberá arribar al territorio aduanero dentro de los cien días anteriores o doscientos días posteriores a la llegada al país de tales viajeros. Del mismo modo, deberá salir dentro de los cien días anteriores o doscientos días posteriores a la fecha del egreso de aquéllos. Si no se cumpliere con los plazos establecidos, no gozarán de la exención de tributos”.

En cuanto al nudo del asunto, explica: “Los agentes diplomáticos y consulares extranjeros, funcionarios y expertos de organismos internacionales de los cuales la Nación fuera miembro y de su grupo familiar que no fueran de nacionalidad argentina, gozan de la eximición de inspección aduanera de equipaje”. Y aclara: “El principio no es absoluto y podrán ser inspeccionados, siempre que mediare una razón fundada que permita suponer la configuración de un ilícito aduanero”.

Para nosotros, una razón fundada podría ser un “Alerta Destinación Oficializada” emitida por la Dirección de Investigaciones dependiente de la Subdirección General de Control, que diera lugar a las áreas a ordenar inspección aduanera en sentido lato, desde un simple escaneo hasta una verificación exhaustiva, siempre que se diera vista previa a Cancillería, lo que no sucedió.

Concluye el referido letrado: “En este caso, la inspección está subordinada a formalidades específicas. En el decreto reglamentario del Código se ha reglado en detalle estas particularidades, que incluye la participación de la Dirección Nacional de Ceremonial en la inspección. Esta disposición y su excepción son consistentes con las disposiciones de la Convención de Viena”.

Pretensión de permanencia

En relación a este último comentario, se destaca que el término “inspección” utilizado por el Código Aduanero, tiene un sentido amplio, como corresponde a una ley que debe ser legislada con pretensión de permanencia, pues del casuismo se ocupan los decretos y las resoluciones administrativas que reglamentan los alcances de la ley.

En ese alcance amplio que da la manda legal, la eximición de inspección alude tanto a la inspección documental -toda vez que la autoridad de aplicación es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, más precisamente la Dirección de Franquicias (de allí que no existan Destinaciones de Franquicias Diplomáticas con canal “naranja”)- como la inspección física, sea ésta con apertura de bultos o sin ella, está última denominada “no intrusiva”, aludiendo al empleo de escáneres o tecnologías similares (de allí que las Franquicias Diplomáticas no cursen habitualmente por Canal Rojo de selectividad).

Lo flagrante de la conducta desplegada quedó patente en la inexistencia de acto administrativo por área competente alguna que les facultase expresamente a tomar esa decisión, de la que cabe inferir la responsabilidad de quien actualmente desempeña la Jefatura de Aduana de Terminales Río de la Plata, como también la de sus superiores inmediatos por estructura jerárquica, por la convalidación de este acto irregular

Responsabilidades y perjuicios

La conducta de los funcionarios involucrados encuadraría como causal de exoneración en los términos del artículo 10.3 de la disposición 185/10 AFIP por “incumplimiento intencional de órdenes legales” (en este caso, el artículo 540) y por no acatar lo previsto en los artículos 1012, 1013, por omisión de notificar un acto que afectó derechos subjetivos.

También, por violar elementales principios del debido proceso administrativo, conforme la aplicación el artículo 1017.1 del Código Aduanero, que remite a la ley de Procedimientos Administrativos 19.549, en sus artículos 1.F.1, 2 y 3, y artículo 9.A y 14.B de la ley 19.549, por lo que correspondería la apertura de un sumario administrativo, sin perjuicio de la presentación que puedan hacer los afectados directamente ante la Subdirección General de Recursos Humanos en tal sentido y del recurso judicial ante la Corte, conforme artículo 116 de la Constitución Nacional.

La verificación exhaustiva originada perjudicó en tiempo y dinero a los diplomáticos, a la propia embajada y al agente de carga interviniente, con gastos de la terminal portuaria por US$ 2337,22, conforme factura de 13/12/2021, sin posibilidad de recupero. A todo lo expuesto, se le sumó la incomodidad que sufrieron los diplomáticos de tener ellos mismos que empacar y encintar nuevamente sus efectos luego de practicada la verificación aduanera para volverlos a colocar en el contenedor.

Reclamos previos

Este tipo de prácticas fue objeto de reclamos ante AFIP en 2018, cuando aún existían las reuniones del Consejo Consultivo Aduanero.

A modo de ejemplo, el 30 de mayo de ese año, se dejó constancia de la problemática en el acta 4, punto 6, referida a “Imagen sospechosa de las cargas”, siendo la respuesta oficial: “Se está trabajando para que, en los casos en donde por razones ajenas al importador/exportador se generen costos que impacten directamente en la carga, se realice un análisis de responsabilidad y así el correspondiente responsable haga frente a los costos incurridos (terminales, autoridad portuaria, aduana)”.

Como podrá advertirse, y a juzgar por la evidencia empírica, la respuesta oficial no traspasó el umbral de las palabras, y si esto sucede en regímenes especiales aduaneros como el que nos ocupa, donde la Autoridad de Aplicación es otro órgano del Estado, no es de sorprender que acontezca lo mismo en el régimen general de importaciones y exportaciones.

Conclusiones

A pesar de la gravedad institucional generados por los hechos reseñados, sería muy aventurado tildar sin más, de dolosa, la conducta de los funcionarios, toda vez que el dolo no se presume, pero sí la culpa, la negligencia, la falta de capacitación de quienes desempeñan tan delicadas tareas de control.

Piénsese, por ejemplo, en el operador del escáner, que no examinó los documentos antes de proceder, o si lo hizo, no estaba debidamente capacitado para saber que se trataba de una franquicia diplomática y que antes de proceder a su inspección, aun siendo no intrusiva, debía comunicarse a Cancillería esa circunstancia.

Sería injusto cargar las tintas sobre el operador del escáner, el eslabón más débil de la cadena que, en el mejor de los casos, pudo haber consultado a su superior jerárquico, en cuyo caso, fue quien ordenó se prosiguiera con la irregular acción. En el mismo sentido, también lo sería, poner en la picota a quien ordenó proseguir y avanzar en el gravoso hecho quien pudo haber consultado a su jefe de División y éste darle la venia respectiva.

En consecuencia, podría inferirse que esta cadena de conductas (que inclusive se extiende hasta los estamentos más elevados) tiene un denominador común, que es la deficiente capacitación de los agentes, con el agravante de que muchos funcionarios de probada sapiencia y trayectoria impecable, o bien han sido trasladados a otras áreas o bien les ha tocado la jubilación, resultando paradójico en un organismo que hasta hace no poco tiempo se ufanaba de tener requisitos estrictos para poder revistar en sus filas, entre ellos el de “saber nadar” y el de imponer límites etarios, como en la masiva convocatoria realizada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que procuraba reclutar jóvenes universitarios con nula experiencia en estas lides, a contrapelo de nuestra Constitución Nacional.

En esta premisa, y con este estado actual de cosas, no sería descabellado sostener que estas conductas anómalas estén lejos de ser consideradas hechos aislados, sino más bien lo contrario, por lo que se sugiere a los operadores de comercio exterior en sentido lato, reforzar la capacitación y estar con ojo avizor en las situaciones cotidianas, munidos de los respectivos asesores letrados.


El autor es abogado, despachante de aduana, docente en Fundación ICBC y titular de Zarucki & Asociados